最高法院民事判決 八十八年度台上字第二二六號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 林根煌律師右當事人間請求除去妨害土地所有權事件，上訴人對於中華民國八十七年三月十六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：坐落台中市○○區○○段○○○號○○區○○段○○○號土地屬伊所有，上訴人占有九五六號土地如第一審判決附圖所示Ａ１部分面積○‧○○三九八○公頃（下稱Ａ１部分土地）、Ａ２部分面積○‧○○二一四三公頃（下稱Ａ２部分土地）、一五七號土地如該附圖所示Ａ部分面積○‧○○二三二五公頃（下稱Ａ部分土地），開築道路，又占用九五六號土地如該附圖所示Ｂ部分面積○‧○○三三八六公頃（下稱Ｂ部分土地）、一五七號土地如該附圖所示Ｂ部分面積○‧○○三七○九公頃，作為水田，係屬無權占有等情，爰依民法第七百六十七條之規定，求為命上訴人將上開Ａ１、Ａ２、Ａ部分土地之道路拆除，並上開土地連同Ｂ部分土地及前述一五七號土地Ｂ部分返還伊之判決（其中一五七號土地Ｂ部分，業經原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，確定在案）。
上訴人則以：伊因居住永安段九五八號土地上房屋，闢路至永安二巷，需用同段九五六號（重測前為水堀段三一七之一號）土地，於民國六十二年十二月十二日與被上訴人之前手李王綢訂立合約書，交換土地使用，因屬耕地，依法不得辦理分割移轉，迄未辦理分割移轉登記手續。依合約書第一條約定，雙方同意交換土地使用權，並同意不辦理過戶，核其性質應屬租賃，依民法第四百二十五條之規定，對於為受讓人之被上訴人仍繼續存在。被上訴人取得系爭土地時，伊亦曾以口頭聲明原委。一五七號土地本為道路供通行，故未在交換使用之列，且該土地係市○○○○○道路，非伊所占用。又因伊所有之土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，依民法第七百八十七條規定，伊亦有袋地通行權，並非無權占有等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：九五六、一五七號土地係被上訴人所有，上訴人占用Ａ１、Ａ２、Ａ部分土地作為道路，Ｂ部分土地作為水田等情，有土地登記謄本可證，且經第一審及原審勘驗現埸，臺中市中興地政事務所勘測屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖可稽。上訴人於六十二年十二月十二日與李王綢訂立合約書，交換土地使用，約定上訴人將其所有三一七號（重測後永安段九五九號）土地內分割出五十六坪，與由李王綢所有同段三一七之一號（重測後永安段九五六號）土地內分割出五十五點九坪互相交換，上訴人換得土地作為道路使用，李王綢換得土地作為耕作使用。雙方並約定日後可交換登記時，交換登記費用由上訴人負擔，究其真意，此項合約應屬互易，依民法第三百九十八條規定，準用關於買賣之規定。上開土地為耕地，有土地登記簿謄本可稽，而為部分之買賣，當事人既不能分割或移轉，即以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定雖屬無效，惟其備註記載約定日後可交換登記時，交換登記費用由上訴人負擔，附有條件，依同條項但書規定其契約尚非無效，惟該契約為債權契約，對於第三人之被上訴人並無拘束力。上訴人辯稱被上訴人於買受系爭土地時，知悉伊與訴外人李王綢訂有合約，該合約對於被上訴人仍為有效云云，為被上訴人所否認，上訴人又未能舉證以實其說，自不足採。次查被上訴人所有一五七號土地，並未在上訴人與訴外人李王綢所訂合約範圍之內，為上訴人所不爭執，足見上訴人占用一五七號內Ａ部分及Ｂ部分土地（該部分已確定），自屬無正當權源。又一五七號內Ａ部分土地係上訴人私設巷道最南端，非供公眾通行之道路，且被上訴人已表示提供與九六○、一五六號相鄰部分土地與上訴人通行，上訴人自不能再主張有通行權，如有袋地通行權，應另行訴請解決，其執以有袋地通行權之抗辯，亦不足取。從而，被上訴人依民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人拆除系爭土地上道路，並將該土地交還，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，而周圍地所有人則負有容忍通行之義務，周圍地所有人既負有容忍通行之義務，自不得對於行使通行權者請求除去。查上訴人一再抗辯伊對於一五七號內Ａ部分土地有袋地通行權云云（見原審上字卷六二頁反面、九四頁反面、原審更一卷二六頁）。此與判斷被上訴人可否請求上訴人拆除該部分土地上道路，所關頗切，原審未詳予調查審認，遽憑被上訴人表示同意提供與九六○、一五六號相鄰部分土地與上訴人通行，認定上訴人不能再主張有通行權，如有袋地通行權，應另行訴請解決云云，即有可議。又上訴人抗辯伊與被上訴人前手即訴外人李王綢交換土地使用九五六號內Ａ１、Ａ２部分及一五七號內Ａ部分土地闢為道路，其上舖設柏油路，為台中市政府所施作，伊無拆除權能云云（見原審上字卷二○、二二頁），並提出照片為證（見原審上字卷八六頁），且經原審勘驗現場製有勘驗筆錄附現場略圖可稽（見原審上字卷五○頁、原審更一卷三一頁）。證人張明深亦證稱，系爭土地除甲○○（即上訴人）家人必經外，在楊宅後，幾畝田地的地主，到田裡做農事時，可經此路比較近云云（見原審上字卷四九頁正面），果爾，則Ａ１、Ａ２、Ａ部分土地之道路是否已成為供公眾使用之道路？台中市政府是否基於社會公眾福址，本於行政機關公權力而就既成道路加以維護整修舖設柏油？上訴人對於既成之公眾道路有無拆除回復原狀之權能？非無研求餘地。原審未遑詳查審認，遽憑上揭理由為上訴人不利之判決，亦有未合。且第一審就被上訴人請求上訴人將九五六號內Ｂ部分土地交還，為被上訴人勝訴之判決，上訴人對之提起上訴，原審於判決主文雖諭知駁回此部分之上訴，然就此部分之上訴有無理由，未於理由項下記載其意見，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 二 月 九 日