最高法院民事判決 八十八年度台上字第二二八九號
上 訴 人 乙 ○ ○被上訴人 甲○○○右當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國八十八年六月十一日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國六十七年十月一日與被上訴人簽訂房地互易契約書，由被上訴人提供所有坐落南投縣○里鄉○○段○○○○○○號土地面積一點○○八一公頃與伊興建店舖及住宅，約定被上訴人分得店舖八棟、住宅八棟，其餘房地歸伊取得，伊並交付新台幣（下同）三十萬元與被上訴人作為保證金。簽約後伊於六十七年十一月十七日即動工興建接待中心，同時展開整地並作水土保持，建造擋土牆，於六十九年十一月十二日竣工，其間計支付工程費、宣傳費、人事費等計六百六十四萬二千六百五十三元。詎伊於整地等工程完成後，欲進行建築房屋，申請建造執照時，被上訴人竟拒不交出土地使用權同意書、印鑑證明書、印鑑章、土地所有權狀、國民身分證影本等文件，使伊無法申請建造執照進行建築，屢向被上訴人催討，亦置之不理，並於八十一年六月二十七日將上開土地賣與訴外人呂明峰等人，足見被上訴人已違反兩造所訂立之上開契約，伊依契約之約定，自得請求被上訴人返還該保證金三十萬，並賠償伊所支出之工程費等計六百六十四萬二千六百五十三元等情。求為命被上訴人給付六百九十四萬二千六百五十三元，及加算法定遲延利息之判決（第一審判決命被上訴人給付五百四十七萬七千五百元本息，駁回上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分聲明不服；上訴人則就敗訴部分其中之五十三萬元本息提起上訴，更審前原審判決駁回上訴人其中二十三萬元本息營業稅損失之上訴，此部分未據上訴人提起第三審上訴。是本件所應審理者係第一審判決命被上訴人給付及駁回上訴人關於保證金三十萬元本息請求之部分）。
被上訴人則以：兩造所訂立之房地互易契約書並無整地及墊款之約定，且上訴人並未完成整地水土保持及建擋土牆等工程，又上訴人於訂約後遲不開工，且負債逃逸，未依約於一年六個月內交屋，顯已違約，並非伊不交付所需文件，伊自不負遲延責任。另上訴人主張本件契約為承攬契約，其請求損害賠償已罹於時效而消滅。況上訴人於八十年一月三日致函給伊之丈夫時，已表示解除兩造間之契約，伊已同意解除，是上訴人依契約為本件之請求，即屬無理由等語。資為抗辯。
原審審理結果，以：查，本件兩造於六十七年十月一日簽訂房地互易契約書，約定由被上訴人提供上開土地與上訴人興建房屋，完成後被上訴人分得店舖八棟、住宅八棟，其餘房地則歸上訴人取得，上訴人並交付被上訴人三十萬元作為保證金。簽約後於六十七年十一月十五日即以被上訴人名義向南投縣政府申請開挖整地，經於同年月二十三日核准後，上訴人即在上開土地實施開挖整地及水土保持工程，並於六十九年十一月間竣工，經南投縣政府派員檢查合格後，於七十年三月六日核發七十投府農水字第二○五八六號水土保持合格證明書一紙與被上訴人。惟上開土地於整地完成後，並未申請建造執照興建房屋，迨八十一年六月二十七日被上訴人復將上開土地出售與訴外人呂明峰等人，並於同年七月二十三日辦妥所有權移轉登記等情，有兩造簽訂之房地互易契約書、土地登記簿謄本，南投縣政府八五投府農水字第三四七九一號函檢附之被上訴人名義申請山坡地開挖整地計畫書等資料，及上開水土保持合格證明書等影本，暨現場照片附卷為證，兩造亦不爭執，自無疑義。次查，上訴人主張，伊於上開土地之整地工程完成後，欲進行建築房屋，申請建造執照時，被上訴人竟延不交出土地使用權同意書，因而無法申請建造執照，致伊不能進行建築等情，惟為被上訴人所否認，並辯稱：房地互易契約書簽訂後，即有交付一紙土地使用權同意書與上訴人，上開土地於整地完成後，適逢房地產景氣低迷，上訴人因而不敢進行興建房屋，並依親移民。且上訴人並未就上開土地申請雜項執照，目前仍執有伊出具之土地使用權同意書云云。查，被上訴人於簽訂上開房地互易契約書後，確有出具一紙土地使用權同意書與上訴人之事實，為上訴人所不爭執，雖上訴人指稱：不論依建築法第二十八條、第三十條或實施區域計畫地區管理辦法第十四條、山坡地開發建築管理辦法第四條、第十八條之規定，本件山坡地之開發必須申請雜項執照，而申請雜項執照按南投縣政府八六投府建管字第三一六八五號函示，應檢附土地所有權人之土地使用權同意書，被上訴人所交付之土地使用權同意書，伊已用於申請雜項執照云云，並提出南投縣政府受理案件登記簿影本，欲以證明其有向南投縣政府建設局申請核發前開土地之雜項執照。然證人即替上訴人規劃前開土地配置圖之建築師事務所職員羅東權證稱：未曾替上訴人申請雜項執照，亦未向上訴人拿取土地使用權同意書等語，又以被上訴人名義就前開土地申請開挖整地時所提出之申請資料，並未檢附被上訴人出具之土地使用權同意書及雜項執照等文件，有南投縣政府八五投府農水字第三四七九一號函檢送之山坡地開挖整地計畫書等資料影本附卷可憑。另南投縣政府八五投府建管字第一○六二○三號函謂：「並無核准乙○○（即上訴人）雜項執照案」；其八六投府農水字第四六二八二號函謂「甲○○○（即被上訴人）於六十七年十一月十五日申請在其所有坐○○里鄉○○段○○○○○○號土地開挖整地案，經查該山坡地開挖整地計畫書內無檢附土地使用權同意書，申請開挖整地非屬申請雜項執照」；八六投府建管字第一○○六一四號函謂：「有○○里鄉○○段○○○○○○號於八十一年間由山坡地保育區農牧用地變更為丙種建築用地案，經查僅附有水土保持合格證明書，並未核准雜項執照」，此有該公函在卷可按，足證南投縣政府就前開土地僅於七十年三月六日核發一紙水土保持合格證明書，並未核發雜項執照，亦無核准上訴人申請雜項執照，且申請開挖整地非屬申請雜項執照，以被上訴人名義申請前開土地開挖整地並未檢附土地使用權同意書。而兩造就前開土地係於六十七年十月一日簽訂房地互易契約，同年十一月十五日申請開挖整地，並於同年月二十三日獲得核准，迨六十九年十一月間竣工，至上訴人所提出之南投縣政府受理案件登記簿影本，其上記載上訴人提出申請書之日期為六十八年六月十一日（收文字號四八三四），函覆之日期為同年月二十三日，顯係在開挖整地期間所為之申請，依該案件登記簿影本所載，上訴人之申請事由僅載申請書，非如同年月十三日訴外人李洪玉菜之申請事由係載雜項執照，再據南投縣政府八五投府建管字第一○六二○三號函所示，其六十八年六月十一日投縣建管字第四八三四號函上訴人，係為申請書，依該府檔案管理規定十年後即予銷毀，該府並無核准上訴人雜項執照，由南投縣政府核准前開土地之開挖整地並不須經申請雜項執照，則上訴人在開挖整地所為之申請，自難認係申請雜項執照。上訴人執上開受理案件登記簿影本主張，伊在前開土地開挖整地有以伊名義申請雜項執照，被上訴人所交付之土地使用權同意書於申請雜項執照時業已使用云云，洵屬無據，要不足採。被上訴人於簽約後，既已依約交付土地使用權同意書一紙與上訴人，而上訴人復無法證明該紙土地使用權同意書於申請雜項執照時即已使用，是被上訴人抗辯，伊所出具之土地使用權同意書仍由上訴人執有中等語，自屬合理可信。又被上訴人於簽約後，即出具土地使用權同意書與上訴人，並將前開土地交與上訴人實施開挖整地等工程，並取得南投縣政府核發之水土保持合格證明書，由此可見，被上訴人在前開土地完成開挖整地之前，均已依約履行。然查，前開土地於六十九年十一月間開挖整地完成時，適逢房地產不景氣時期，此為周知之事實，且由上訴人於該土地立有廣告招牌並建有接待中心，卻無任何銷售或預售之紀錄，更可獲得證明。另經向內政部警政署入出境管理局調得之上訴人出入境紀錄所載，上訴人自七十三年間起即經常出境至僑居地，且每次出國並非僅短短數日，此由上訴人於七十三年五月二十一日出境至七十四年十月七日入境，長達一年四個多月，七十五年四月二十五日出境至七十六年十月三日入境，長達一年五個多月，七十七年五月十五日出境至七十八年三月十五日入境，長達十個月，可以獲得證明。上訴人陳稱，伊係至國外旅遊，每次出國之期間極短，僅有數日云云，顯與事實不符，且上訴人於更審前之準備程序時到場坦承，七十三年間係帶小孩至美國唸書，當時來來去去阿根廷僑居地之事實；證人劉金財亦證稱：上訴人在前開土地做駁崁時就跟我講，我有去看過，以後就沒有去看，他出國等語。又前開土地自六十九年十一月間整地完成至八十一年六月間被上訴人將之出售與訴外人呂明峰等人止，其間相隔有十一年之久，苟被上訴人於整地完成後即有拒絕履約之情事，上訴人豈有自始未為任何催告被上訴人履行契約之書面函件，上訴人既無法提出任何催告被上訴人履行契約之書面函件，所謂被上訴人拒絕履約，實有違常情。上訴人雖舉證人楊本、劉金財之證言，欲證明被上訴人有拒絕交付土地使用權同意書之情事，但楊本於第一審八十二年十二月十七日審理時係證稱：「很多年前原告（指上訴人）有找我至前開土地做工程，被告（指被上訴人）因種植荖藤希望原告能再讓他收成四、五年才願意把土地給原告蓋房子，我去時駁崁已完成」、「原告有要求被告提資料，被告則表示讓他收成四、五年後再談，原告也同意，我陪原告去找被告，但詳細日期已不記得」等語；另證人邱樹木證稱：七十五年七月間，伊有經郭華鎮之僱用至前開土地蓋圓形水池，因房屋未建成地主要種荖藤等語，由此得知被上訴人於上訴人完成駁崁工程後，於約七十五年間有在前開土地種植荖藤，而上訴人於六十九年十一月間完成前開土地之整地工程後，當時土地在上訴人占有中，上訴人若有意興建房屋，即不致棄置該土地，被上訴人如何能在該土地種植荖藤﹖由被上訴人在土地種植荖藤，足證上訴人當時確實不願興建房屋，乃棄置該土地。即上訴人顯係因整地完成後，適逢國內房地產經濟不景氣，其所欲興建之「吉立店舖花園別墅」預售成績不佳，恐血本無歸，不敢貿然興建，事隔多年後再要求被上訴人交付土地履行契約，因被上訴人已在前開土地種植荖藤，上訴人亦須經常返回僑居地，遂同意被上訴人在該土地所種植之荖藤收成四、五年後再談合建事宜。上訴人既同意被上訴人所種植之荖藤再收成四、五年，顯然亦同意暫緩興建房屋，當時被上訴人即無須再交付土地使用權同意書與乙○○，自不得以被上訴人在該土地種植荖藤，即認被上訴人有違約情事。至證人劉金財於第一審八十二年十二月十七日審理時證稱：「我也有陪原告（即上訴人）去找被告（即被上訴人），原告希望被告能交出土地讓他蓋房子，被告要求分配比較多間，致雙方談不攏，我陪原告找被告很多次，至去年夏天仍有陪他去，是去被告家談，被告的先生（指王秀夫）與我們談的」，嗣於更審前八十五年一月二十二日準備程序時證稱：「五、六年前，我在路上碰到乙○○（即上訴人），問他前開土地蓋好沒有，他說還沒有解決，後來他與我去找對方，叫他交土地出來蓋房子，對方說土地放那麼久了，沒有蓋損失很多，條件要重談」，而依被上訴人及其夫王秀夫所述，八十年上訴人係出面與被上訴人、王秀夫重新洽談合建條件，且上訴人及劉金財均承認當時係與證人陳竹薏一同至被上訴人家。據證人陳竹薏證稱，伊係於八十年十一月間陪同上訴人至被上訴人家中洽談前開土地合建之事，雙方就房屋分配之比例重新約定，條件都談好，並約定三天後要重新訂約，惟上訴人並未依約前來訂約。被上訴人於第一審並提出王秀夫與陳竹薏對話之錄音帶及錄音譯文，陳竹薏於對話中承認雙方已同意重新簽約，但上訴人並未前來簽約等情，該錄音帶經當場播放，陳竹薏亦承認錄音譯文為真正。由此足證上訴人係於八十年十一月間，由陳竹薏、劉金財陪同，至被上訴人家重新洽談合建條件，上訴人已同意重新分配房屋之比例，惟上訴人事後並未前來簽約，此與劉金財所稱被上訴人要求分配比較多間房屋及條件要重新再談等情相符；再參以前開土地自六十七年十月一日簽約至八十年十一月間止，已歷經十三年，在此十三年間台灣地區之土地價格已有大幅波動，提高甚多，此為周知之事實，衡情被上訴人不可能同意毫無條件依六十七年間所訂之房地互易契約之條件分得房屋，陳竹薏之前揭證言自屬可信。上訴人否認兩造有於八十年間重新洽談合建條件，委無足採。又證人劉金財嗣於更審前證稱，與乙○○及陳竹薏去找被上訴人係要求蓋同意書之事，並未談及房屋重新分配之事云云，但其於第一審法官質問上訴人有無要被上訴人提出資料時，答稱伊只知被上訴人要求分配比較多間之事云云，則事後改稱係要求蓋同意書之事，即有矛盾；且被上訴人既有要求分配較多間之房屋及表示合建條件要重新談判，兩造間豈無談及房屋重新分配之事﹖劉金財竟證稱，伊係預測被上訴人不蓋使用同意書，是想分配比較多間房屋云云，偏頗上訴人，至為明顯。上訴人既係與被上訴人重新洽談合建條件，在上訴人未正式回絕被上訴人多分配房屋之要求或重新簽約之前，上訴人即不致要求被上訴人交付土地使用權同意書。上訴人再主張，被上訴人原交付之土地使用權同意書，註明「僅供申請雜項執照之用」，因此無法供作申請建造執照之用，且伊已無被上訴人之土地使用權同意書，則被上訴人依房地互易契約書第十二條約定應無條件隨時負責提供土地使用權同意書給伊，然被上訴人經伊要求而拒絕再交付土地使用權同意書，且被上訴人於伊整地完成後，逕向南投縣政府領取水土保持完工證明書，竟不交付與伊為申請建造執照之用，顯有不履行契約之情事云云。但查，上訴人無法證明被上訴人原交付之土地使用權同意書，有註明僅供申請雜項執照之用，無法供作申請建造執照之用，而依兩造之房地互易契約書第十二條之約定，被上訴人固應無條件隨時負責提供土地使用權同意書及水土保持完工證明書與上訴人，讓上訴人得予申請建造執照。惟被上訴人應於上訴人請求之後始有配合之義務，在上訴人未請求之前，被上訴人尚無主動提供之必要，而依前所述，被上訴人已交付一紙土地使用權同意書與上訴人，則上訴人再請求被上訴人提供土地使用權同意書，自應先向被上訴人證明之前所交付之土地使用權同意書已使用於申請雜項執照，或有限制用途不得以之申請建造執照情事。惟上訴人始終無法證明被上訴人有再交付土地使用權同意書之必要，及被上訴人受其請求而拒絕交付土地使用權同意書與水土保持完工證明書之情事，且上訴人兩次在證人楊本或劉金財之陪同前往被上訴人家談論土地合建事宜，第一次已同意被上訴人所種植之荖藤再收成四、五年，上訴人既願暫緩興建房屋，被上訴人自無交付土地使用權同意書之必要；第二次係與被上訴人重新洽談合建條件，上訴人於拒絕與被上訴人重新簽約後不久，即致函被上訴人之夫王秀夫，表示願解除本件房地互易契約，獲得被上訴人之同意，兩造之房地互易契約，已發生合意解除之效力（詳後述），被上訴人亦無再交付土地使用權同意書及水土保持完工證明書之義務。上訴人指稱，係因被上訴人延不交付土地使用權同意書，致伊無法申請建造執照，與事實顯有不符，要無足採。是本件應係上訴人於整地完成後，不願在前開土地興建房屋，並非被上訴人拒絕履行契約，被上訴人自不負違約之責任。又被上訴人辯稱，上訴人已於八十一年一月三日致函其丈夫王秀夫，於函中表示「六十七年十月一日與您太太甲○○○女士所簽訂之房地互易契約，拖了十餘年至感抱歉，因有困難無法達成，自即日起解除契約」等語，業據提出該解除契約函件及信封原本為證，並經證人王秀夫證述屬實，且上訴人對該蓋有八十一年一月四日郵戳之信封為其親筆寄送王秀夫之事實，業經自認在卷。該信函上所貼蓋有上述郵戳日期之郵票，並未發現有換貼痕跡，復經第一審法院囑託法務部調查局（以下簡稱調查局）鑑定無訛，有該局陸㈡字第八三一○三五八三號鑑定通知書在卷可稽。該解約信函之真正雖為上訴人所否認，且經第一審法院囑託調查局鑑定，認該信函上上訴人印文與房地互易契約書上上訴人印文不同，信函上上訴人印文是否仿刻，無法研判等語，有上開鑑定通知書可按。惟該解約信函及房地互易契約書經再送調查局鑑定其上上訴人之印文是否相同，該局則以處發技㈡字第八四○五三一八七號通知單函復稱：「待鑑資料上乙○○（即上訴人）印文模糊不清，且無印章實物可供參鑑，無法確認紋線特徵，本案歉難鑑定」，有該通知單在卷可憑。嗣再將上開解約信函及互易契約書囑託內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）鑑定，其結果認為「解除契約函及互易契約上之乙○○（即上訴人）印文相符」，此有刑事警察局八十四年十一月二十四日刑鑑字第八七六六八號鑑驗通知書在卷足稽。上訴人主張，調查局係我國最高權威之鑑定機關，其鑑定兩者之印文不同，應屬正確無誤，刑事警察局之鑑定結果，令人懷疑，且解約信函及互易契約之印文經放大後予以核對比較，可以發現兩者之印文有所不同，且伊於第一審已陳稱兩造所訂之房地互易契約尚未解除，現仍存在，被上訴人當庭並未加予否認，於第一審審理一年左右始抗辯兩造已解除互易契約，且僅提出與陳竹薏對話之錄音帶，嗣才提出經偽造之解約信函，惟伊已對前開土地支出六百多萬元之工程款，雙方未有任何協商，伊即聲明解除契約，殊屬違背常理云云。惟查，調查局之鑑定效力或正確性，並不當然高於刑事警察局，兩單位之鑑定結果不同，即不能完全採信調查局之鑑定報告。本件調查局就解約信函與房地互易契約書上上訴人之印文是否相同，其前後鑑定書並未獲致相同之結果，因此調查局陸㈡字第八三一○三五八三號鑑定通知書之鑑定結果，可信度自嫌薄弱。而刑事警察局之鑑驗方法係採重疊比對法，將解約信函上之上訴人印文及房地互易契約上之上訴人印文重疊後再予比對，結果兩者印文相符，刑事警察局之鑑定結果，即堪採信。又同一印章蓋在不同紙張所顯現出印文，常因蓋印用力之輕重不同，或沾染印泥之多寡不一，或紙張紙質有別，而略有差異，自不能因印文略有差異，而否認印文之真正。因此上訴人自行影印放大之兩份上訴人印文，比較其差異，而否定刑事警察局之鑑定結果，自無可採。且解約信函之信封真正為上訴人所承認，該信封上之郵戳日期為八十一年一月四日，與解約信函所載日期為八十一年一月三日，時間緊接，且上開期間，依前審向內政部警政署入出境管理局所調得之出入境紀錄所載，當時上訴人適在國內，且上訴人函王秀夫時，已在兩造之房地互易契約訂立十三年之後，期間因適逢國內房地產不景氣及上訴人經常返回僑居地居住，而不願在前開土地投資興建房屋，在該土地整地完成後即任意棄置，十一年多未動工興建房屋，被上訴人已不願依原訂房地互易契約之條件分得房屋，要求重新洽談合建條件，於八十年十一月間（上訴人八十年十一月六日回國）兩造原已談妥新的合建條件，惟屆時上訴人不願簽約，兩造不可能再繼續合作，在前開土地合建房屋，因此上訴人致函被上訴人之夫王秀夫表示要解除本件房地互易契約，與常情並無不符。至於上訴人主張，上開信封內所寄送者為南投縣政府土地使用編定結果通知書影本乙節，為被上訴人及證人王秀夫所否認，又依上訴人所提之上開通知書影本所載，該通知書之核發日期為六十九年三月三十一日，而前開土地之使用編定結果於六十九年九月一日即登載於土地登記簿，此有卷附之土地登記簿謄本為證，另被上訴人於八十一年一月八日就前開土地向南投縣政府申請非都市土地變更編定時，並未檢附該土地使用編定結果通知書影本，此有經向南投縣政府函調之被上訴人申請資料在卷可佐證。是被上訴人辯稱，不知有該通知書，亦無使用該通知書之必要等語，洵屬合理可信，上訴人此部分之主張，殊不足採。再者，上訴人固主張：伊之訴訟代理人於第一審八十二年十月二十二日審理時，即有主張契約現還在，兩造迄今並未解除契約等語，被上訴人之訴訟代理人在場，對此陳述並未表示意見，且被上訴人於第一審審理初期，並未抗辯兩造之房地互易契約業已解除，歷經一年左右後，於八十三年八月十七日審理時提出與陳竹薏對話之錄音帶，主張兩造業已解除契約，至八十三年九月十四日審理時，始提出該解約信函乙節。惟查，被上訴人之防禦方法及舉證，於言詞辯論終結前隨時可提出，不能以被上訴人於訴訟之始，未提出上訴人之解約信函及抗辯兩造已解除房地互易契約，即認被上訴人嗣後所為之抗辯不可採，及其所提出之上訴人解約信函係偽造。即被上訴人之訴訟代理人對上訴人所稱兩造契約尚未解除之主張並未表示意見，於嗣後再為爭執，並無不可，上訴人認被上訴人於第一審並未否認，兩造之房地互易契約迄仍存在云云，實難認為有理由。又上訴人固有在前開土地整地，據上訴人之主張，伊已支出六百多萬元之工程款，但上訴人任意棄置該土地，十一年多未動工興建房屋，亦使被上訴人受到損害，依兩造之房地互易契約第十七條乙方（即上訴人）如無法完成時，甲方（即被上訴人）得沒收地上物之約定，上訴人未就其所支出之工程款與被上訴人協商，即聲明解除契約，自不能認與常情有違。由上所述，解約信函上之上訴人印文與房地互易契約書上之上訴人印文相符，該解約信函係上訴人所出具，應堪認定。被上訴人就上開土地與上訴人間之合建互易事宜，均係由其丈夫即證人王秀夫處理，業據王秀夫證述屬實，兩造亦不爭執，另證人劉金財於原審也證稱，伊陪同上訴人至被上訴人家談論土地合建事宜，係由王秀夫出面等語，被上訴人顯已授權王秀夫處理兩造間之合建互易事宜。嗣上訴人於未出面與被上訴人就前開土地合建之新條件簽訂新約後之八十一年一月三日致函王秀夫，表示願解除六十七年十月一日與被上訴人所簽訂之房地互易契約。據王秀夫證稱：伊收到上訴人解約信函後有交給被上訴人觀看，被上訴人同意解除契約，之後在台中火車站附近遇到上訴人，有對上訴人表示同意解除契約，伊同意解除契約係由被上訴人授權等語，則王秀夫亦已口頭對上訴人表示同意解除契約，依民法第一百零三條第一項代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力之規定，直接對被上訴人發生效力。王秀夫代理被上訴人同意上訴人解除房地互易契約之要約，則兩造間解除房地互易契約之意思表示一致，依民法第一百五十三條第一項之規定，兩造間解除房地互易契約之契約即為成立，自發生合意解除契約之效力，兩造間之房地互易契約業已合法解除，應堪認定。兩造上開房地互易契約既經合意解除，且上訴人不能證明被上訴人有任何違約情事，從而，本件上訴人之請求，於法無據，不應准許云云。為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為關於命被上訴人給付五百四十七萬七千五百元本息部分之判決予以廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回上訴人之上訴，於法核無違誤。末查，當事人在第二審得提出新攻擊或防禦方法。在第一審就事實或證據所未為之陳述，得追復之。民事訴訟法第四百四十七條定有明文。是縱被上訴人在第二審始對兩造間房地合建契約是否存在有所爭執，依法即無不合，上訴人執以指摘原判決違誤，即有誤會。上訴論旨，猶執陳詞，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十 月 八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十六 日