最高法院民事判決 八十八年度台上字第二五○四號
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 鄭 斌 濟律師
張 迺 良律師蔡 亞 寧律師被上 訴 人 丁○○○
丙 ○ ○
乙 ○ ○共 同訴訟代理人 林 志 豪律師右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二十九日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國八十一年二月十八日訂立合建房屋契約書，約定由上訴人提供資金，被上訴人丁○○○、丙○○提供坐落台北市○○區○○段貳小段第二二三地號土地應有部分各二分之一，被上訴人乙○○提供同小段第二二八地號土地所有權全部，復由兩造合資，共同向國有財產局購買坐落同小段第二一五之六、二二七地號，向華亨工程公司購買坐落同小段二二○之六號共三筆土地，與前開二筆土地合併使用，合作興建高級廠辦大樓。上訴人並於簽約之同時交付保證金予被上訴人，分別為丁○○○、丙○○各一百五十二萬元（新台幣下同），乙○○一千一百四十二萬元。依兩造合建契約約定，被上訴人提供之土地不得有設定抵押權、地上權、出租或其他與契約相抵觸之情形，上訴人於簽約後發現被上訴人提供之土地有部分被他人佔用，並設定抵押權予他人，致上訴人申請建造執照時，因被上訴人未能檢附拆除同意書及未塗銷抵押權登記而遭退件，經上訴人於八十二年四月二十一日催告被上訴人於十五日內收回被佔用之土地及塗銷抵押權登記，逾期即解除契約，不獲置理，上訴人再於八十三年十一月廿三日催告被上訴人於卅日內拆除建物收回被侵占之土地或提出建物所有人出具之拆除同意書，被上訴人於期限內猶未履行，上訴人乃依民法第二百五十四條規定，以八十四年一月十二日之上訴理由狀為解除兩造合建契約之意思表示。又依兩造合建契約約定，如因政府法令之變更，非上訴人之因素致未能按約興建又協調不成時，雙方同意解除契約，按內政部於兩造簽約後之民國八十二年四月十二日，對於在工業用地興建工廠類之建築物，發佈基本設施及設備標準，有關廠房地板面積、陽台面積得否計入建築面積並衞生設備等規定均有變更，兩造顯然無法按約興建，依上開規定，自應由雙方再行協商，作合理之修正，但經多次協調，均未能達成協議，上訴人曾於八十五年三月十四日準備程序中，以言詞表示解除契約，茲再以八十五年四月十日言詞辯論意旨狀為解除契約之意思表示。兩造之合建契約既經解除，被上訴人應依民法第二百五十九條之規定返還簽約時上訴人所交付之保證金。又兩造共同出資向他人購買之上開三筆土地，價金共計一千九百十六萬零九百廿四元，依約定兩造應各負擔二分之一即九百五十八萬零四百六十二元，被上訴人應負擔部分於購買時均先由上訴人墊付，其中二分之一於合建房屋完工後無息返還之，其餘二分之一於完成土地所有權移轉登記之翌日付息返還。前者因兩造契約已經解除，期限不能到來，視為無期限，後者，因已完成移轉登記而到期，被上訴人三人應依借貸關係返還上揭土地款九百三十八萬零四百六十二元。另兩造向國有財產局購買之第二一五之六、二二七地號土地，已依兩造間之信託關係於八十一年七月八日辦妥所有權移轉登記，由被上訴人各取得應有部分三分之一，上訴人於八十二年四月二十一日委託律師以存證信函催告將上開二一五─六、二二七號土地應有部分各六分之一移轉登記與上訴人，即已終止信託關係，並再以八十四年一月十二日上訴理由狀繕本之送達為終止信託關係之意思表示，是兩造之信託關係已合法終止，上訴人亦隨時請求移轉被上訴人所屬之應有部分二分之一（即上開兩筆土地地號被上訴人應各移轉六分之一之應有部分）與上訴人等情，爰求為判決：㈠被上訴人丁○○○應給付上訴人四百七十一萬三千四百八十六元及其中四十一萬六千六百六十七元自民國八十一年三月十八日起，另一百一十八萬零七十七元自民國八十一年七月九日起，餘款三百十一萬六千七百四十四元自八十四年一月十二日起，均各至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被上訴人丙○○應給付上訴人四百七十一萬三千四百八十八元，及其中四十一萬六千六百六十七元自民國八十一年三月十八日起，另一百十八萬零七十七元自民國八十一年七月九日起，餘款三百十一萬六千七百四十四元自八十四年一月十二日起，均各至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人乙○○應給付上訴人一千四百六十一萬三千四百八十六元，及其中四十一萬六千六百六十六元自民國八十一年三月十八日起，另一百十八萬零七十七元自民國八十一年七月九日起，餘款一千三百零一萬六千七百四十三元自八十四年一月十二日起，均各至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣被上訴人丁○○○、丙○○、乙○○應將坐落台北市○○區○○段二小段二一五之六地號地目「溝」面積九七平方公尺及同小段第二二七地號地目「建」面積一一○平方公尺等二筆土地應有部分各六分之一移轉登記予上訴人（上訴人於第一審另請求被上訴人丁○○○、丙○○各給付建築設計費七十二萬九千一百八十一元，請求被上訴人乙○○給付建設費五百四十七萬九千三百八十一元部分，經第一審判決上訴人敗訴，未據其聲明不服。）被上訴人則以：伊所提供之土地設定有抵押權，有伊之建物，及或有他人之圍牆侵越土地等情事，惟均發生在簽訂合建契約之前，並為上訴人所明知，即無違背合建契約之約定。況上訴人並未通知伊拆除或提出拆除同意書。且申請建築執照之起造人，僅須取得土地所有人之同意書即可，上訴人指伊不依約將系爭第二一五之六、二二七號地應有部分二分之一移轉登記與上訴人，致其無從以共有人之身分申請建築執照，並無憑據。又關於建築規定之變更非屬契約所稱法令變更，且本件係因上訴人拖延申請執照而發生主管機關變更有關建築之規定，上訴人自不得解除契約。反之，上訴人因遲延申請建築執照，經被上訴人於通知解除契約，沒收系爭保證金，上訴人不得請求被上訴人返還。另本件建築之基地並無因政府法令更改未能興建或訂立本約後非上訴人之因素未能按約興建之情事，雙方亦無作合理修正之必要，上訴人主張依雙方合建契約第一條第五項之規定行使解除權而解除契約為無理由。至於上訴人請求向他人購買上開三筆土地之價金部分，其中應由被上訴人負擔之一半價金即九百五十八萬零四百六十二元，係先由伊借用，至交付合建房屋之日止始依約返還，上訴人既尚未交付合建房屋，自不得請求返還。再者兩造並未約定二一五之六、二二七地號土地應由被上訴人移轉其應有部分中之二分之一與上訴人，且依合建契約規定，該土地將來均為同一建物之基地，尚須合併、分割，待建物完成後重新分割始為移轉，房屋未完工前上訴人自不得請求移轉。又此部分上訴人在第一審係依合建契約請求被上訴人移轉上開二筆土地應有部分之二分之一，從未主張依終止信託關係而為請求。其於上訴二審後始主張本於終止信託契約之法律關係，而為請求，乃為訴之變更或追加，伊不同意等語資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造於八十一年二月十八日簽訂合建房屋契約，由上訴人出資，被上訴人提供所有二二三、二二八號土地，與由兩造共同出資購買之二一五之六、二二七、二二○之六號土地合併，共同興建房屋，上訴人於訂約時已依約交付保證金予丁○○○、丙○○各一百五十二萬元，乙○○一千一百四十二萬元，並代墊被上訴人應負擔向他人購買之上開土地三筆價金二分之一即九百五十八萬零四百六十二元等事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之合建房屋契約書、上開二二三、二二八地號土地登記簿謄本及支付保證金證明文件等為證，堪信為真實。查系爭合建房屋合建契約第一條第三項約定：甲方（指被上訴人）提供之土地，保證產權清楚，於簽訂本約後甲方不得將土地再與他人設定抵押權、地上權、訂立租賃契約或其他與本契約相牴觸之約定，倘因甲方土地產權涉及任何糾葛，致影響乙方（指上訴人）執照之申領或施工之進行及損失者，則甲方與發生糾葛之人應負賠償之責；第十五條約定：本約於申請建造執照前甲方之所有他項權利設定需全部塗銷。依此約定，被上訴人即有交付完整無負擔之土地，供上訴人申請建照及建造房屋之義務，又對於現有地上物之建築基地申請建造執照時，得於辦理建造執照後，申報開工前辦妥原有建物之拆除執照，有台北市政府工務局建築管理處七十八年七月四日北市工建照字第三○五○一號函足稽。參以系爭合建契約第五條第四項「乙方應於取得建築執照日起一百八十天內開工建築」之約定，應以被上訴人於開工前，提供無負擔之土地為已足，否則對被上訴人不盡公平。上訴人既迄未取得建造執照，其先後於八十二年四月廿一日、五月七日以存證信函限期催告被上訴人收回土地及塗銷權利設定，逾期將於期滿翌日解約，及於同年七月七日致函被上訴人解約，均不生法律上催告及解約之效力。次按起造人申請建造執照時，依建築法第三十條規定，所謂應具土地權利證明文件，係指起造人對於聲請建築房屋基地之所有權或租賃權或借用權而言，故申請建造執照之起造人，不以土地所有人為限。且兩造關於移轉合建土地所有權之登記僅於合建契約第四條第二項約定，即在合建之大樓結構體完成時，始有移轉予上訴人之義務。上訴人以被上訴人未將所購之系爭二一五─六、二二七號土地應有部分之二分之一移轉登記予伊，致未能申請建造執照為由解約，亦無足取。兩造合建契約第一條第五項雖約定：「上開建築基地如因政府法令更改未能興建或訂立本約後非乙方（上訴人）之因素，致未能按約興建時，甲（被上訴人）乙雙方同意作合理之修正，如未能達成協議時，雙方同意解除本契約」，本件合建契約訂立後，內政部營建署於八十二年三月一日修改建築技術規則，將原地下層容積率之規定，修改為必須計算容積率，又內政部於八十二年四月十二日發布工廠類建築物基本設施及設備標準，其中第五條規定作業廠房樓地板面積不得小於一百五十平方公尺，第七條規定陽台面積得不計入該層樓地板面積之規定，於工廠類建築物不適用之，第十四條復定有工廠類建築物每一層樓之衞生設備應集中設置等變更有關規定，且銀行將原可在未蓋建完工前融資之規定，更改為必須在蓋建完工後始可融資，有上訴人所提內政部八十二年四月十二日台內營字第八二七二二二三號函為證。然查該條款，明白約定合建之「建築基地」如有因政府法令更改，始有其適用，自不得曲解為房屋「建築條件」之變更，亦得適用。本件合建之建築基地，並無法令更改而不能興建房屋之情形，自無適用餘地。且上開內政部令函中陽台面積、衛生設備設置更改之規定，亦僅兩造因而合建之利益減損，並非因政府法令變更致無法履行合建契約，與系爭合建契約第一條第五項所定之之情形有間。又依合建契約第一條第四項之約定，既係按法令所允許之最大容積率作設計且雙方就地下層亦無不計入容積率之約定，故建築技術規則，雖將原地下層不計入容積率修改為必須計算容積率，仍不影響按法令所許最大容積率為規劃設計。且兩造僅於合建契約第三條約定就房屋及土地權利按約定之比例而為分配，縱令上開建築法令之變更致房屋分配之利潤減少或因房屋面積變小而影響房屋之價值，與建築基地是否不能按約興建無關。上訴人所提投資分析表及市場報告書為證，縱令屬實，亦難為上訴人有利之認定。是上訴人主張依合建契約第一條第五項約定，解除系爭合建契約，應無足採。從而上訴人本於民法第二百五十九條之規定，請求被上訴人返還簽約時交付之保證金及法定遲延利息，即非正當，不應准許。次查上訴人為被上訴人墊付九百五十八萬四百六十二元方式，共同出資購買上開二二七、二一五之六、二二○之六號三筆土地，固已如前述，惟上訴人主張解除契約並無理由，亦如前述，則其主張解除契約請求被上訴人三人返還上開土地借款及法定遲延利息，即屬無據。且依上訴人於八十一年二月十八日所簽立之承諾書第四條載為「國有地及畸零地甲（指被上訴人）乙（指上訴人）雙方各購買一半，另甲方購買部分之土地款，乙方同意無息給甲方五○％之土地款，借用至交屋為止」，依其文義，兩造既各負擔二分之一之土地款，上訴人復代墊被上訴人所應分擔之全部，承諾書中「五○％之土地款」應係指上開三筆土地總價金之百分之五十而言，否則其餘之百分之五十被上訴人應於何時返還，何以未在承諾書載明？兩造既約定被上訴人向上訴人借用之土地款於合建房屋完工交屋時清償，而系爭合建契約未合法解除，房屋迄未開工，期限尚未到來，上訴人依兩造借貸契約請求被上訴人丁○○○、丙○○、乙○○給付上開借款之金額本息均為無理由。又兩造以各負擔價金二分之一之方式共同購買二一五之六、二二七號土地，因該土地原屬國有，上訴人無購買權，乃以被上訴人名義購買，並登記為所有權人，為兩造不爭。兩造間就上開土地有信託契約存在，固屬可信。惟依合建契約第四條第一、二項定明必待將來合建房屋完成後，始合併辦理分割為移轉之登記，衡諸社會一般合建契約亦然，上訴人就合建契約並未合法解除自應受上開約定之拘束。被上訴人未能舉證證明有合於終止契約之原因，其片面主張終止信託關係為無理由。又上訴人於八十一年四月二十一日以郵局存證信函通知被上訴人請求移轉二一五─六、二二七號土地應有部分各六分之一予伊及以八十四年一月十二日上訴理由狀繕本送達，均僅為請求被上訴人移轉各該土地所有權，並未說明有何終止信託契約之理由，自無從資為信託契約業已終止之證明，上訴人以之終止信託契約亦不生效力。從而上訴人本於終止信託契約，請求被上訴人將第二二七、二一五─六號土地應有部分各六分之一移轉登記與伊，亦無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查兩造間合建契約第一條第五項約定：「上開建築基地如因政府法令更改未能興建或訂立本約後非乙方（上訴人）之因素，致未能按約興建時，甲（被上訴人）乙雙方同意作合理之修正，如未能達成協議時，雙方同意解除本契約」（見台北地方法院士林分院卷第十六頁）。本件上訴人主張內政部營建署於八十二年三月一日修改建築技術規則，將原地下層可否計算容積率之規定，修改為必須計算容積率，又內政部八十二年四月十二日發佈工廠類建築物基本設施及設備標準，該命令對於有關廠房地板面積、陽台面積是否計入建築面積並衛生設備等規定均有變更，且銀行將原可在未蓋建完工前融資之規定，更改為必須在蓋建完工後始可融資，使營造成本大增，兩造顯然無法按約興建，依上開規定，自應由雙方再行協商，作合理之修正，但經多次協調，均未能達成協議，上訴人已於原法院前審八十五年三月十四日準備程序中表示解除契約，並再以八十五年四月十日言詞辯論狀為解除契約之意思表示云云，並提出內政部八十二年四月十二日台內營字第八二七二二二三號函為證（見一審台北地院卷第四十八－四十九頁，台北地院士林分院卷第六十六－六十八頁）。而本件係合建房屋契約，被上訴人提供土地，以合建分屋為目的，則合建契約第一條第五項所稱「建築基地如因政府法令更改未能興建」，是否僅限於建築「基地」之法令，而不及於相關建築法令之更改？能否興建，是否僅限於事實上能否建築，抑應同時斟酌其興建是否能達成原契約所能獲致之利潤？即非無斟酌之餘地。從而，本件建築條件既已更改如上所述，兩造是否仍能按約興建？其融資條件之更改，是否造成上訴人成本不堪負荷？即有進一步審究之餘地。原審遽以上開約定僅限於建築基地之法令變更，始有其適用，自嫌速斷。又兩造各買國有土地之半（即系爭第二二七、二一五－六地號二筆土地應有部分各六分之一），既未約定買後應登記何人名義，且上訴人所買部分，如登記為上訴人名義，於本件建照之申請，以後之合併及分割，似亦無何妨礙，則何以須與被上訴人所提供合建之土地同視，待建築結構完成始能請求被上訴人移轉，亦非無斟酌之餘地。原審未遑詳查究明，遽為上訴人不利之判斷，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求為廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十一 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 李 慧 兒法官 王 茂 修法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十五 日