最高法院民事判決 八十八年度台上字第二六四號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 莊美玲律師被 上訴 人 甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十七年三月九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第二七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除關於駁回上訴人請求提供土地之上訴，及該訴訟費用部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十五年四月十九日與被上訴人訂定承租坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號地（下稱系爭土地）租約（下稱原租約），租期自八十五年八月一日起至九十二年八月一日，租金新台幣（下同）三十七萬五千元，供建築使用，被上訴人同意提供水電及申請辦理建物登記之相關文件，惟伊完成鐵皮屋之建築後，被上訴人違約不提供水電，伊遂聲請屏東縣枋山鄉調解委員會於八十五年七月十日調解成立訂定新租約，約定租期更改為八十五年八月一日起至八十九年七月三十一日止，租金五十萬元，後續三年租金為五十二萬五千元，並具體指定承租範圍，但被上訴人卻又違約將伊所種荔枝鏟平並毀損伊所設置之路燈，爰求為命被上訴人⑴提供水電；⑵提供辦理建物登記文件；⑶提供如原判決附圖一（下稱附圖一）虛線內一分地供伊使用；⑷八十九年八月一日至九十一年七月三十一日租金應以原租約所載之三十七萬五千元為準，調解所訂租金五十二萬五千元應予廢除之判決（按第一審准上訴人⑴部分之請求而駁回上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分之判決並未聲明不服，上訴人則對其敗訴部分提起第二審上訴，聲明廢棄，惟請求判決之事項為上開⑵、⑶部分及『確認兩造間於八十五年七月十日訂立之租賃契約關係不存在』）。
被上訴人則以：兩造確訂有二份租約，因原租約未就租賃範圍載明，故雙方同意另訂新租約並就租金及租賃範圍為約定；水電部分雙方雖曾口頭約定，但因契約書既未記載，爰不履行，至上訴人請求提供建築使用之相關文件，則未有約定，約定上訴人承租之範圍係如原判決附圖二（下稱附圖二）所示之一分地，伊已依約履行，上訴人訴請解除新租約依原租約履行，並無理由等語。資為抗辯。
原審以：兩造於八十五年四月十九日固訂定原租約，然因雙方有所爭執，經屏東縣枋山鄉調解委員會調解於八十五年七月十日重新訂定新租約，為兩造所不爭，且有租約二份可稽。原租約僅約定租賃期限，對租賃土地之範圍及租金之數額，均未載明；新租約除將租賃期限更改為自八十五年八月一日起至八十九年七月三十一日止，並載明標的物範圍及租金之數額，二者內容已有不同。其肇因係兩造原租約約定未明發生爭議，經調解後始同意解除原租約，另訂新租約，原租約既經合意解除，則兩造關於系爭土地之租賃關係應以新租約為依據。查上訴人承租土地後，兩造已共同指定租賃土地之範圍，上訴人並於其上建有鋼骨蓋鐵皮屋，被上訴人已依約將道路預定地以外可供上訴人使用之部分，供上訴人於如附圖二所示部分建屋，並經枋寮地政事務所測量明確；證人林德雄雖證稱：兩造間租賃之一分地，是道路預定地拓寬後算一分地，如果沒有拓寬也租一分地云云，但上訴人未能證明其主張道路預定地擴張之部分，係如附圖一所示，其證詞尚難為上訴人有利之證明。上訴人請求被上訴人提供如附圖一虛線內一分地供其使用，即屬無據。另依證人王翠屏已證稱：當初訂定租賃契約時，上訴人表明要蓋鐵皮屋賣便當……雙方則未提及要申請建築執照云云，可知兩造僅約定上訴人蓋用鐵皮屋以販賣便當之用，非以正式之建物為目的，至為顯然，至林德雄證稱：被上訴人亦答應提供申請建築許可之文件云云，為被上訴人所否認，且與王翠屏證詞矛盾，不足採信。上訴人請求被上訴人提供辦理建物登記文件，亦屬無據。又契約之解除須可歸責於債務人之事由致給付不完全，且給付不完全可補正者，須債權人定相當期限（催告）補正，債務人不履行補正義務者，方可解除契約。被上訴人已依約提供附圖二所示之一分地供上訴人建屋，僅未依約提供水電，此不完全給付可歸責於被上訴人，但屬可補正之事項，上訴人未定期催告其履行及解除契約，顯不生解除之效力。則其主張解除契約依原約定條件給付租金，不應准許。被上訴人應提供水電之約定，係被上訴人依約應為給付之內容，並非契約之停止條件，上訴人以被上訴人未提供水電及建物之使用證明資料為由，請求確認兩造間新租約關係不存在，亦無從准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。
關於上訴駁回部分：上訴人請求被上訴人提供附圖一所示之一分地供其使用部分，原審以前開理由維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核尚無違誤。上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非有理由。至上訴人於上訴本院後提出台灣省省道公路計劃用地寬度表，核係新攻擊方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得予以斟酌，附此敍明。
關於廢棄發回部分：（一）查兩造於八十五年四月十九日訂定原租約，然因雙方有所爭執，經屏東縣枋山鄉調解委員會調解於八十五年七月十日重新訂定新租約，二者內容已有不同，原租約已經合意解除，兩造關於系爭土地之租賃關係應以新租約為依據，為原審確定之事實。次查證人王翠屏固證稱：當初訂定租賃契約時，上訴人表明要蓋鐵皮屋賣便當……雙方則未提及要申請建築執照云云，惟王翠屏係原租約之執筆代書，上開證詞係就原租約訂定內容如何所為之陳述（見一審卷第五一頁反面、第五二頁）；而證人林德雄係屏東縣枋山鄉調解委員會調解委員，參與兩造就系爭土地租賃爭議之調解，兩造因而成立新租約，其證稱：被上訴人亦答應提供申請建築許可之文件云云，係就兩造間成立新租約內容如何所為之陳述（見原審卷第八五頁正、反面），係屬二事。且證人林德雄乃親聞親見兩造協議之人，與兩造並無利害關係，該項證詞似非不可信；若此，原租約既經兩造合意解除，可否以其證詞與王翠屏之證詞矛盾，即認為不可採﹖不無研求之餘地。原審對此卷存資料未詳予審酌，徒以前開理由，就被上訴人是否同意提供建築許可之文件乙節，遽為上訴人不利之判斷，殊屬可議。
（二）再，本件上訴人就其在第一審所為應受判決事項之聲明⑷為：『八十九年八月一日至九十一年七月三十一日租金應以原租約所載之三十七萬五千元為準，調解所訂租金五十二萬五千元應予廢除』（見一審卷第一一七頁、第一○○頁反面），第一審為其敗訴之判決，上訴人對此部分不服，提起第二審上訴，聲明廢棄，惟於原審言詞辯論時求為判決之聲明係：『確認兩造間於八十五年七月十日訂立之租賃契約關係不存在』（見原審卷第一○四頁反面），並未涉及該原訴之聲明，且二者迥然不同。原審未論述上訴人於原審言詞辯論期日之聲明，是否為訴之變更﹖抑或訴之追加﹖應否得被上訴人之同意﹖及被上訴人已否同意訴之變更或追加﹖自有未洽。倘上訴人係將原訴變更，而法院認其訴之變更為合法，則原訴可認為已因撤回而終結，應專僅就新訴裁判。如認變更之訴不合法，則應裁定駁回變更之訴而就原訴為裁判。若原審就原訴、變更之訴均為實體上之裁判，於法即難謂為合。原審未予以闡明，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。末查，倘上訴人於第二審所為確認租賃法律關係不存在之聲明部分係追加新訴，該部分並未經第一審判決，第二審法院得否為『上訴駁回』之諭示﹖案經發回，併予指明。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 二 月 五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 蘇 茂 秋右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十六 日