最高法院民事判決 八十八年度台上字第二六三二號
上 訴 人 達樂音樂事業有限公司法定代理人 呂金園上 訴 人 恩基科技股份有限公司法定代理人 孫國軒右當事人間請求給付代工工資事件，兩造對於中華民國八十七年九月八日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一八一三號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人恩基科技股份有限公司之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人達樂音樂事業有限公司之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人達樂音樂事業有限公司負擔。
理 由本件上訴人恩基科技股份有限公司（下稱恩基公司）起訴主張：兩造間訂有承攬契約，由伊代對造上訴人達樂音樂事業有限公司（達樂公司）加工生產（音樂）雷射碟片（下稱音樂光碟片）。民國八十五年九月起至同年十二月六日止，上訴人達樂公司簽發票面金額分別為新台幣（下同）二千九百二十元、五十四萬九千元、十七萬八千六百元之支票三紙合計七十三萬一千五百二十元之報酬與伊，上開後二紙支票付款人均為第一商業銀行股份有限公司東台北分行興雅辦事處，發票日各為八十六年二月二十八日及同年三月三十一日，分別在同年三月十三日、三十一日提示，不獲支付。另外，至八十六年二月底止，上訴人達樂公司尚積欠伊之報酬為三百十一萬三千七百四十元，總計上訴人達樂公司共積欠伊代工款三百八十四萬一千三百四十元等情。本於承攬之法律關係，求為命上訴人達樂公司給付如第一審判決附表（下稱附表）編號第一號所示金額暨其法定遲延利息之判決，及本於票據之法律關係，求為命上訴人達樂公司給付如附表編號第二、三號所示金額暨其法定遲延利息之判決。
上訴人達樂公司則以：雖上訴人恩基公司有前開之請求權存在，但上訴人恩基公司交付之音樂光碟片其中一九九六年度排行賣座冠軍及編號ＤＬ－六○○一號至ＤＬ－六○○四號，分別以兩張包裝成一套共計二萬七千套出售消費者，而編號ＤＬ－六○○一號至編號ＤＬ－六○○三號等三張音樂光碟片有雜音過大之瑕疵，無法讓消費者接受，造成該四張即二套音樂光碟片悉數退貨，因此瑕疵不能修補，又編號ＤＬ－六○○四號音樂光碟片雖無瑕疵，惟此部分之給付對伊已無實益，爰依民法第四百九十四條規定解除該二萬七千套之承攬契約，此部分之承攬報酬一百零二萬六千元，即應予扣除。另外上訴人恩基公司承作上開音樂光碟片所生之瑕疵，造成伊受有六十六萬元外包裝費用及一百四十九萬五千二百元廣告費用等損害，並所失利益達一百二十萬九千六百元，均得依民法第四百九十五條規定，向上訴人恩基公司請求損害賠償，與上訴人恩基公司之請求為抵銷等語。資為抗辯。
原審以：查，上訴人達樂公司對於上訴人恩基公司之請求，除為解除契約和損害賠償之抗辯外，已為自認，且有兩造不爭之加工合約書、統一發票、支票暨退票理由單等附卷可稽，是上訴人恩基公司主張伊原有如附表編號第一、二、三號所示之債權，至堪信實。上訴人達樂公司抗辯，就上訴人恩基公司八十五年十二月二十八日暨八十六年一月八日合約代工之編號ＤＬ－六○○一號、編號ＤＬ－六○○二號、編號ＤＬ－六○○三號之音樂光碟片（下稱系爭光碟片）與編號ＤＬ－六○○四號音樂光碟片，共計二萬七千套（即上訴人達樂公司將編號ＤＬ－六○○一號與編號ＤＬ－六○○二號，編號ＤＬ－六○○三號與編號ＤＬ－六○○四號各兩片光碟以成套方式出售），因系爭光碟片播放時有明顯雜音，具嚴重瑕疵，且無法修補。又系爭光碟片編號ＤＬ－六○○四號與音樂光碟片係成套出售，雖編號ＤＬ－六○○四號無瑕疵，然該部分給付對伊無實益，因此伊迫不得已，於八十六年五月十九日以台北古亭郵局第六○五號存證信函通知上訴人恩基公司解除兩造間關於契約系爭光碟片與編號ＤＬ－六○○四號部分之承攬契約。上訴人恩基公司自無任何報酬請求權云云。而上訴人恩基公司就上訴人達樂公司前開之抗辯，主張關於編號ＤＬ－六○○四號無瑕疵部分，上訴人達樂公司不得解除契約，且上訴人達樂公司之法定代理人呂金園於第一審表明不解除系爭部分契約，並已另案（台灣台北地方法院八十七年度重訴字第七五號，現合意停止訴訟程序中）請求損害賠償，而上訴人達樂公司竟於第二審為解除契約及損害賠償之抗辯，非有理由等語。查，系爭光碟片有雜音，為上訴人恩基公司所不否認，且經第一審勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽，而音樂光碟片有明顯之雜音，自係重大之瑕疵，且此瑕疵不能修補，依民法第四百九十四條：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬」，上訴人達樂公司就系爭光碟片部分解除契約，於法有據。又解除契約為合法，即發生效力，且不得撤銷，故上訴人達樂公司法定代理人雖在第一審陳述不解除契約，但已無法使已發生解除契約效力之契約回復生效，是上訴人達樂公司對解除契約之抗辯，仍得為之。上訴人恩基公司主張上訴人達樂公司不得為解除契約之抗辯，尚有誤會。次查，系爭光碟片之代工工資為七十六萬九千五百元，有兩造不爭之加工合約書、統一發票影本附卷可稽。因此，上訴人達樂公司就上訴人恩基公司請求七十六萬九千五百元部分，拒絕付款，為有理由，應准許之。其次，上訴人恩基公司承作編號ＤＬ－六○○四號音樂光碟片並無瑕疵，為兩造所不爭，有爭議者，乃上訴人達樂公司辯稱，伊將編號ＤＬ－六○○四號與編號ＤＬ－六○○三號音樂光碟片各一片，每兩張合為一套出售，因該部分對伊給付已無實益，故併為解除契約云云。查，上訴人達樂公司委託上訴人恩基公司代工，是以各不同編號音樂光碟片分別為之，有加工合約書在卷可稽，並未以該二張音樂光碟片為一套委託上訴人恩基公司加工。故上訴人恩基公司依約完工，並無一部給付無效，全部無效之情事。因此，上訴人達樂公司以該二張音樂光碟片合併成一套出售，編號ＤＬ－六○○四號音樂光碟片對上訴人達樂公司固有無實益之情事存在，但此就上訴人恩基公司承攬編號ＤＬ－六○○四號音樂光碟片而言，並無民法第四百九十四條規定之適用。是上訴人達樂公司就此部分之二十五萬六千五百元，亦拒絕付款，委無理由，不能准許。復按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」，民法第四百九十五條定有明文。又「抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷」（最高法院二十二年上字第一一一二號判例參照），且「金錢債權之損害賠償請求權於其請求權發生時，即應認為已屆清償期，故賠償權利人對於賠償義務人，負有金錢債務已屆清償期者，賠償權利人以其債務與他方之債務互相抵銷，不得謂與民法第三百三十四條所定抵銷要件不符」（最高法院三十二年抗字第二四六號判例參照）。另「被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使」，亦有最高法院六十七年台上字第一六四七號判例可供參考。本件系爭光碟片具嚴重瑕疵，上訴人達樂公司解除契約為有理由，已如前述，是上訴人達樂公司依上開說明，自得向上訴人恩基公司請求損害賠償，並得於本件訴訟程序中為抵銷抗辯，上訴人恩基公司主張上訴人不得為抵銷抗辯，委無可採。上訴人達樂公司抗辯，伊受有系爭光碟片外包裝費用六十六萬元及廣告費用一百四十九萬五千二百元，合計二百十五萬五千二百元之損害云云。惟按編號ＤＬ－六○○四號和編號ＤＬ－六○○三號音樂光碟片是成套包裝出售，而編號ＤＬ－六○○三號有雜音之瑕疵致無法銷售，編號ＤＬ－六○○四號因此就該包裝費用之損失，自應包括在內，而上訴人達樂公司此包裝費用之損失，已提出上訴人恩基公司不爭執其真正之恆久彩色印刷製版有限公司出具之估價單在卷可憑，故此部分上訴人達樂公司之損失之抗辯，足堪採信。至於廣告費用一百四十九萬五千二百元，業據證人即廣告代理商聯意製作股份有限公司業務人員施建倫到庭證述明確，並有聯意製作股份有限公司電子計算機統一發票二紙暨無線黃金頻道電視台廣告費計費通知單四張等附卷為憑，足見該筆廣告費用確係為系爭光碟片而支出，現因上訴人恩基公司未依約交付無瑕疵光碟，致無回收可能，自屬因可歸責於上訴人恩基公司事由而肇致之積極損害，此部分上訴人達樂公司之抗辯，亦屬有據。雖上訴人恩基公司以證人施建倫證稱：「……我們是按秒計費……知道是達樂音樂之最新的西洋舞曲排行榜（但未說明是否為一九九六年），二十秒僅能秀出ＣＤ片之封面包裝及產品目錄……」，僅能證明上訴人達樂公司確曾售系爭ＣＤ唱片予該證人公司，且未收取貨款，證人公司亦未向上訴人達樂公司索取賠償；及確曾向ＴＶＢＳ廣告部門購買時間播放系爭ＣＤ之內容（據證人稱，因時間短僅封面及產品目錄），仍不能證明此即因伊之原因而生之所受損害云云。然而證人施建倫明確證明，廣告費用即上開統一發票所載，而且證明「本件廣告期間有一個月時間，就是電視上播放的廣告，有這產品的封面包裝再播出片段產品曲目，一次二十秒」，與上訴人恩基公司前開所述不同。足見上訴人恩基公司上開所述，略有所偏，嫌有未洽。是上訴人達樂公司抗辯，伊亦有上開廣告費用之損失，可以採信。至上訴人達樂公司另抗辯，伊所失利益一百二十萬九千六百元部分，係以最高法院六十年度台上字第二三○八號、七十六年度台上字第一七五八號判決及八十五年度營利事業同業利潤標準ＣＤ唱片淨利率百分之十六，以及證人詹德宏證詞為據。惟查，上訴人達樂公司以上訴人恩基公司所交付系爭光碟片確具瑕疵，造成滯銷，業經證人詹德宏證述無誤，上訴人達樂公司受有損害應已無庸置疑云云。然證人詹德宏於準備程序證稱，伊為中盤商，依照唱片界習慣貨品有瑕疵，可以退貨，即伊之客戶將貨品退還給伊，伊再退還上訴人達樂公司，而退貨沒有要求賠償，他們這行都是這樣，至於上訴人達樂公司在系爭光碟片發生問題後，上訴人達樂公司出品之音樂光碟片銷售跟以前差不多，沒受到影響，因客戶主要看音樂光碟片之歌曲是否好聽為購買之標準，不在意何家出品等語，與上訴人達樂公司所辯，證人詹德宏證述上訴人恩基公司所交付系爭光碟片確具瑕疵，造成滯銷之說法不同。且上訴人達樂公司抗辯，伊商譽受損，亦與證人詹德宏所述不同。此外，上訴人達樂公司並無對此舉證證明，故上訴人達樂公司以伊因系爭光碟片致伊商譽受損乙節，不能採信。況依前開證人詹德宏之證述，唱片界就音樂光碟片瑕疵之處理方式是退貨，又音樂光碟片受著作權之保護，在市場上，並無立即競爭之對手。因此，縱然音樂光碟片有瑕疵，並非不能重製，另為銷售。此觀上訴人達樂公司定作系爭光碟片係八十六年一月十一日、十三日，而根據上訴人達樂公司提出之出貨單之日期均為八十六年二月一日，顯見完成音樂光碟片不需長久時間。是上訴人達樂公司在取得授權之下，自不因上訴人恩基公司製作系爭光碟片有瑕疵影響其發行權，且在退貨後得另為出貨之情形下，上訴人達樂公司自應就伊實際未能取得之利益舉證證明。上訴人達樂公司以八十五年度營利事業同業利潤標準ＣＤ唱片業淨利率百分之十六計算其可得淨利應為一百二十萬九千六百元，為伊所失利益數額，並無可採。至於最高法院六十年度台上字第二三○八號、七十六年度台上字第一七五八號判決，是各個案之判斷，與本件情形不同，不能拘束本件之判斷。從而，上訴人達樂公司抗辯，伊所失利益一百二十萬九千六百元部分，為無理由，不能准許。綜前，上訴人達樂公司所受之損害為：外包裝費用六十六萬元、廣告費用一百四十九萬五千二百元，合計二百十五萬五千二百元。復查，本件上訴人恩基公司代上訴人達樂公司生產音樂光碟片之流程，業據證人即周棟瑀結證略謂：是由上訴人恩基公司提供數位錄音帶與上訴人達樂公司，上訴人達樂公司據此先製作母版（金黃色）碟片交錄音工作師即證人周棟瑀試聽，若無問題，再由上訴人恩基公司依母版再製作試聽成品版碟片（銀色）交上訴人達樂公司試聽，若亦無問題，則先以電話言明訂貨數量，嗣再簽立書面契約，又有關業界間慣例代工之成品音樂光碟片之品質，均應與黃金色之母版碟片相符。本件前開上訴人恩基公司所交付之一九九六年度排行賣座冠軍（ＤＬ－六○○一至ＤＬ－六○○四）之碟片雜音過大，是不可容忍之瑕疵錯誤等語。顯見上訴人恩基公司在生產系爭光碟片時，已先製造母版與上訴人達樂公司確認無品質問題後方為生產；又依證人周棟瑀證稱，上訴人恩基公司做一母版（黃色）讓我聽，當時因很忙，其將此四片ＣＤ交給總機小姐聽，他聽的聲音很小，可能檢測不出雜音，顯見此重大之損害原因，為上訴人恩基公司所不及知，而上訴人達樂公司不預促其注意或怠於避免或減少損害，是上訴人達樂公司在上訴人恩基公司承作系爭光碟片部分亦有過失，衡量兩造過失責任應屬相當，爰依民法第二百十七條之規定，減輕上訴人恩基公司賠償金額二分之一，則上訴人達樂公司得向上訴人恩基公司請求之賠償金額為一百零七萬七千六百元。從而，上訴人達樂公司就上開金額之抵銷抗辯為有理由，應准許之。綜上所述，上訴人恩基公司本有債權為三百八十四萬一千三百四十元，應扣除解除契約七十六萬九千五百元之承攬報酬，和一百零七萬七千六百元之損害，因此，上訴人恩基公司應仍有一百九十九萬四千二百四十元之債權可以向上訴人達樂公司請求。查，上訴人恩基公司之請求，如附表編號第二、三號所示依票款之法律關係請求金額，合計七十二萬七千六百元，尚不足扣抵上訴人達樂公司之損害，故應全部扣除，其餘不足部分，另就上訴人恩基公司於如附表編號第一號所示依承攬之法律關係請求之金額為三百十一萬三千七百四十元為扣抵。因此，上訴人恩基公司所得請求為承攬報酬一百九十九萬四千二百四十元。上訴人恩基公司本於承攬之法律關係，請求上訴人達樂公司給付一百九十九萬四千二百四十元及自視為起訴之支付命令送達之翌日即八十六年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由云云。爰將第一審所為如上訴人恩基公司聲明之判決，關於命上訴人達樂公司給付金額超過一百九十九萬四千二百四十元及自八十六年六月四日起至清償日止按年息百分之五計算遲延利息部分予以廢棄，改判駁回上訴人恩基公司該部分之訴；其餘部分，予以維持，駁回上訴人達樂公司其餘上訴。
㈠原判決關於駁回上訴人恩基公司超過一百九十九萬四千二百四十四元本息之部分：
按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之（民法第二百五十八條第一項）。而非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力（民法第九十五條第一項）。查，上訴人達樂公司固主張以台北古亭郵局第六○五號存證信函與上訴人恩基公司表示解除系爭光碟片代工合約，並有該存證信函在卷為憑（見一審訴字卷第八○頁至八三頁），且為原審所認定之事實。惟遍查全卷並無該存證信函合法送達與上訴人恩基公司之證據資料，究該解除契約之存證信函已否發生效力，原審迭未查明，僅憑卷附存證信函即認定上訴人達樂公司解除契約之抗辯為可採，進而認定上訴人達樂公司對於系爭光碟片代工工資七十六萬九千五百元得拒絕付款，及扣抵損害部分一百零七萬七千六百元，尚嫌速斷。上訴人恩基公司之上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
㈡原判決關於駁回上訴人達樂公司其餘上訴部分，經核於法核無違誤。上訴人達樂公司上訴論旨，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人恩基公司之上訴為有理由；上訴人達樂公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十六 日