最高法院民事判決 八十八年度台上字第二七七四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 孔福平律師被 上訴 人 乙○○右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十七年十月二十六日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於確認上訴人抵押權不存在暨命其塗銷抵押權登記及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人主張：坐落屏東縣屏東市○○段○○○號土地及該地上建物即建號五七號門牌同市○○街○○○號（按：門牌整編前為同市○○路○○○巷○○弄○○號）二層樓房（下稱系爭房地）係伊所有。民國八十五年間該房地雖因上訴人實行抵押權而聲請法院裁定准許拍賣，惟伊除曾交付印鑑證明等相關文件與訴外人謝秀枝，作為向謝女借款新台幣（下同）一百萬元之擔保外，並未委託或同意謝女另向上訴人借款或委託訴外人謝慶雲就系爭房地設定擔保債權額四百萬元之抵押權登記與上訴人。該抵押權設定登記既係謝秀枝所為，伊又未自上訴人借得任何款項，系爭四百萬元債務即屬不存在等情，求為確認上訴人就系爭房地於八十四年十二月八日所登記擔保四百萬元債權額之上開抵押權關係不存在，並命上訴人塗銷該抵押權登記之判決（原審就被上訴人請求中之確認擔保債權額一百萬元之抵押權不存在及塗銷該一百萬元抵押權登記部分，經維持第一審所為被上訴人敗訴之判決後，被上訴人對之未再聲明上訴，已告確定）。
上訴人則以：被上訴人既將設定抵押所應使用之印鑑證明、印鑑章、國民身分證暨系爭房地所有權狀等證件交由謝秀枝作為借款擔保之用，即係對謝秀枝授與代理權，伊又已將錢交與仲介人林葉，該款項自係被上訴人所借用。縱被上訴人僅授權謝秀枝借款一百萬元及設定一百萬元之抵押權登記，然該代理權之限制，伊並不知情，依民法第一百零七條規定，亦不得對抗伊等語，資為抗辯。
原審就被上訴人請求確認上訴人就系爭房地所登記擔保債權額超過一百萬元之抵押權不存在並命上訴人塗銷該抵押權登記等部分，將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：本件設定抵押權所使用之印鑑章、印鑑證明、國民身分證及系爭房地所有權狀等證件，乃被上訴人向訴外人謝秀枝借款時交由謝女作為擔保之用，此情為被上訴人所自承，則謝秀枝對他人借款及設定抵押事宜，係經被上訴人授與代理權，固堪認定。惟查系爭抵押權所登記之擔保債權額為四百萬元，被上訴人僅是認收受一百萬元借款，其餘三百萬元否認收受及授權謝秀枝代為受領，即依證人林進元及林葉所證系爭借款分兩次交由謝秀枝及謝慶雲等語觀之，亦見上訴人之借款係由其夫林進元交與仲介人林葉再轉交謝秀枝及謝慶雲，而未直接交與被上訴人無疑，上訴人既不能舉證證明被上訴人有授權謝秀枝或謝慶雲受領上述三百萬元借款，且不能因被上訴人向謝秀枝借款一百萬元及授權辦理擔保事宜，即認被上訴人應負民法第一百六十九條所定表見代理之授權人責任。故被上訴人就系爭抵押權擔保債權額超過一百萬元部分，依民法第四百七十五條規定及抵押權所具有之從屬性，自不生其效力。從而，被上訴人訴請確認上開登記擔保債權額超過一百萬元抵押權關係不存在並命上訴人塗銷該部分之抵押權登記，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限，民法第一百零七條定有明文。查原審既認定被上訴人授與代理權由訴外人謝秀枝向他人借款及設定抵押，苟上訴人確將該四百萬元借款交與謝秀枝，則被上訴人授與謝秀枝僅為一百萬元抵押借款所為代理權之限制，依上說明，能否對抗上訴人，已非無疑。且上訴人於原審曾抗辯稱：縱認被上訴人僅授權謝秀枝借款一百萬元及設定一百萬元抵押權登記屬實，但該代理權授與之限制，伊完全不知情，依民法第一百零七條規定，自不得以之對抗善意之伊本人等語（見原審上字卷三○、三一頁），原審恝置上訴人此項重要之攻擊方法於不論，復未於判決理由項下說明其取捨意見，徒以上開理由而為上訴人此部分敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨執以指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，不能認為無理由。又依系爭房地登記簿謄本所載，僅登記權利種類為「抵押權」及權利價值為「共同擔保四百萬元正」（見一審卷九－一二頁），被上訴人請求判決之事項除前述已確定部分外，究竟係確認超過一百萬元之抵押債權不存在及塗銷該超過一百萬元之擔保債權登記﹖抑或確認該超過一百萬元之抵押權不存在及塗銷該抵押權登記﹖案經發回，宜併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 陳 碧 玉法官 李 慧 兒右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十三 日