最高法院民事判決 八十八年度台上字第三○七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳光陸律師被 上訴 人 華僑商業銀行股份有限公司法定代理人 戴立寧訴訟代理人 黃豐盛右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年三月二日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（八十六年度重上字第六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：訴外人新興行股份有限公司（下稱新興行公司）為訴外人林宏鍵所有坐落臺南縣○○鎮○○○段○○號土地，及其上訴外人鐘順紡織股份有限公司（下稱鐘順紡織公司）所有建號八四號、八四之一號，門牌臺南縣麻豆鎮寮里寮子一六六之七號建物（下稱系爭房地）之第二順位抵押權人，於民國八十二年十月二十二日設定本金最高限額新臺幣（下同）六百萬元之抵押權。被上訴人則為系爭房地之第一順位抵押權人，於七十九年十一月二十七日設定二千五百萬元之本金最高限額抵押權，嗣於八十二年十二月二十八日增加擔保債權額為三千六百萬元，所增加之一千一百萬元抵押權設定，係在新興行公司前述抵押權登記之後，依法不得創設而優先受清償。詎被上訴人於八十三年間聲請就系爭房地為強制執行，臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）八十三年度民執妥字第六四九一號強制執行事件分配表，竟將其先後設定之三千六百萬元抵押權額範圍內之所有債權，包括該分配表中第七、八、九、十五、十六筆無擔保授信債權，及在系爭土地原所有權人即訴外人林陳敏子移轉土地所有權與林宏鍵，抵押債權額已因決算期屆至而確定後所發生之同分配表第十、十一、十二、十
三、十四筆債權，均列為第一順位抵押權受分配，致參與分配之新興行公司無法受償。新興行公司遂與伊約定，由伊依法令規定查察一切可使新興行公司再受清償之方法，並同意給付伊就該受清償之百分之五十為報酬金。惟新興行公司於收受分配表行使異議權經被上訴人表示不同意後，竟怠於提起分配表異議之訴，爰代位新興行公司求為就上開強制執行事件賣得價金，扣除各種執行費用及土地增值稅後之餘款三千一百五十萬一千零二十九元，被上訴人僅得以二千五百五十萬一千零二十九元債權列入分配，而准新興行公司以六百萬元列入分配，並由伊代位受領其中三百萬元之判決。
被上訴人則以：上訴人與新興行公司間原無債權債務關係存在，且該公司既未受償，上訴人並無債權可言，亦不得行使代位權。況伊於八十二年十二月廿八日增加原設定最高限額抵押權之擔保債權金額，申請臺南縣麻豆地政事務所辦理權利價值變更時，已取得次順位抵押權人新興行公司之同意。而分配表中第七、八、九、十五及第十六筆債權固為短期放款，惟伊與抵押人間之其他約定事項已明定擔保物提供人所提供之抵押物擔保範圍，包括債務人對抵押權人現在及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務，故該五筆債權亦在系爭房地之擔保範圍內。又抵押標的物之移轉並不當然終止當事人間之抵押權契約，而構成抵押權之決算等語，資為抗辯。
原審審理結果以：查林陳敏子為擔保鐘順紡織公司積欠被上訴人之債務，提供系爭土地連同鐘順紡織公司所提供之系爭房屋，於七十九年十一月二十七日為被上訴人設定二千五百萬元之第一順位本金最高限額抵押權，權利存續期間自七十九年十一月十七日起至一○九年十一月十七日止，八十二年十二月二十八日增加擔保債權額為三千六百萬元。鐘順紡織公司自八十二年一月二十五日至八十三年六月二十二日間分別向被上訴人借款，屆期未全部清償，尚積欠二千八百三十五萬八千二百五十元及利息、違約金。另新興行公司為系爭房地之第二順位抵押權人，於八十二年十月二十二日設定本金最高限額六百萬元之抵押權。分配表所列第十、十一、十二、十三、十四筆被上訴人債權，係發生於00年0月00日及同年五月八日系爭土地原所有權人林陳敏子以贈與為原因，先後移轉土地所有權應有部分各二分之一與林宏鍵之後。又八十三年十一月十五日被上訴人聲請就系爭房地為強制執行，執行法院製作分配表時，將被上訴人先後設定之三千六百萬元抵押權額範圍內對債務人之所有債權均列為第一順位抵押權受分配，參與分配之新興行公司無法受償各情，有被上訴人提出之借據、借款明細表、他項權利證明書、抵押權設定契約書及其他約定事項、他項權利變更契約書及其他約書事項、保證書、授信約定書，及上訴人提出之土地、建物登記簿謄本、借款附表、可分配淨額之計算表等為證，並經調閱執行案卷查明，且為兩造所不爭執，堪信為真實。按抵押權因增加擔保債權金額申請登記時，如有次順位抵押權存在者，應就其增加金額部分另行辦理設定登記，土地登記規則第一百十一條第二項固定有明文。惟其立法目的在於前順位抵押權擔保金額之增加，乃抵押權人與抵押人間之約定，次順位之抵押權人未必知情，為免其權利因而受影響，而為之規定。倘次順位抵押權人不僅知情，且同意前順位抵押權增加擔保金額，對次順位抵押權人之權益已無影響，即無保護之必要。本件新興行公司於八十二年十二月二十二日出具之同意書載明「鐘順紡織公司與第一順位抵押權人華僑商業銀行股份有限公司，為辦理抵押權金額增加新台幣壹仟壹佰萬元整，本公司同意」之旨，而同日被上訴人與鐘順紡織公司辦理他項權利變更登記時，於變更契約書聲請登記以外之約定事項欄亦約定「依照麻豆地政事務所民國七十九年十一月二十七日收件第九八六三號抵押權設定案，權利內容等變更，其效力同於原契約書」等語，而辦理抵押權變更登記時，並以附記登記方式為之，則此項附記與第一順位抵押權登記無異，有該公司出具之同意書、臺北市政府建設局第一科（印鑑）證明書、經濟部公司執照、抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、土地登記簿謄本及建築改良物登記簿謄本可稽。上開「約定書」及「同意書」上「新興行股份有限公司」印文，與臺北市政府建設局第一科（印鑑）證明書上該公司之印文相同，應認該約定書及同意書均為真正。同意書並無違反強制或禁止規定，亦無背於公共秩序或善良風俗，自屬有效。該同意書雖未明載「同意其增加之債權金額部分，於實行抵押權時，得以原抵押權之順位優先受償」，惟其既同意第一順位抵押權人辦理抵押權金額增加，自應認已同意被上訴人得以增加部分為第一順位抵押權效力所及甚明，尚無違反物權不得創設之規定。是本件被上訴人之第一順位抵押權擔保金額應為三千六百萬元，上訴人主張被上訴人僅得就二千五百萬元範圍內之債權優先於新興行公司受償，自不足採。次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均應認為抵押權效力之所及。本件被上訴人與鐘順紡織公司、林宏鍵簽訂之抵押權契約附件其他約定事項第一條記載「擔保物提供人所提之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人華僑商業銀行股份有限公司現在及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之款項及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償」，有該其他約定事項附卷可憑。被上訴人雖曾自陳該分配表中第七、八、九、十五、十六筆債權係屬無擔保授信，惟嗣後已改稱：會計科目上不是「無擔保授信」，而是「短期放款」云云，核與其所提鐘順紡織公司之借據上另行記載「短期放款專用」一語，尚屬相符。因之被上訴人就前述貸款於貸放當時雖未另約定擔保物，惟依前述其他約定事項之約定，仍在系爭房地擔保範圍內，上訴人主張被上訴人無優先受償之權利，尚無可採。再查前開分配表中第十、
十一、十二、十三、十四筆債權，固發生於系爭土地原所有權人林陳敏子移轉所有權之後。惟按最高限額抵押權於擔保債權已無發生可能時、抵押權人實行抵押權或抵押物經查封時、或基於當事人以意思表示終止最高限額抵押權對嗣後所生債權之擔保效力時確定，抵押物之讓與則非當然構成最高限額抵押權債權確定之原因。又系爭最高限額抵押權所擔保債權之債務人為鐘順紡織公司，並非林陳敏子，借款債務人與抵押人既非同一人，即與上訴人所指「債務人於抵押關係存續中將抵押物讓與第三人後，再向債權人借用之款項不在原設定抵押權所擔保範圍內」之情形有間。被上訴人上開債權，既在前述抵押權權利存續期間內所發生，自為抵押權效力所及。末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條固定有明文。惟代位權之發生須債權人與債務人間有債權債務關係存在，且債務人已負遲延責任，並怠於行使其權利，及債權人有保全其債權之必要為要件。查上訴人與新興行公司間並無債權債務關係存在，其提起本件訴訟，係以前揭約定書為依據，該約定書第二條約定「經乙方（即上訴人）查察並行使甲方（即新興行公司）可得行使之權利之結果，得使甲方於本件強制執行案中再受清償者，就該再受清償之數額，甲方同意給付乙方就該受清償的百分之五十為報酬金」，揆諸其意，係指訴外人新興行公司再受清償時，始須給付上訴人百分之五十之報酬金，新興行公司既尚未於該強制執行事件中再受清償，條件即未成就，上訴人之報酬金債權請求權，並未發生，難認上訴人已有此項債權之存在。至約定書所謂「經乙方查察並行使甲方可得行使之權利」一語，僅為新興行公司將可行使之權利，委由上訴人行使，亦非可認上訴人得逕以自己名義代位提起本件訴訟。從而上訴人依代位關係，提起本件分配表異議之訴，洵屬無據，不應准許等詞，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決。查被上訴人於第一審固陳稱：「分配表中第七、八、九、十五、十六筆債權為無擔保授信」，惟併稱：「其他約定事項已約定債務人對債權人所負之一切債務，均在抵押物擔保範圍內，故該筆債權亦有優先權」云云（見一審卷第三三頁），足見其始終主張各該債權依約均為抵押權擔保之範圍，其嗣後改稱各該債權非「無擔保授信」，而係「短期放款」，與所提借據之記載亦相符，原審因認依約定書之約定，上開債權仍為系爭房地擔保之範圍，於法並無不合。上訴論旨，猶執此事由並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，難謂有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 二 月 十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 三 月 五 日
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