最高法院民事判決 八十八年度台上字第三○○六號
上 訴 人 甲○○被上訴人 林子畏即祭祀公業林本源管理人右當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十七日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○號土地（以下稱系爭土地）為伊所有，上訴人之被繼承人吳坤生於民國000年間在該土地上建築面積七‧三八坪之木造房屋一棟，而於三十八年十一月十四日未經伊之同意，單獨檢具鄰里長保證書逕向宜蘭地政事務所聲請設定不定期地上權。宜蘭地政事務所當時未依「台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項」（下稱「注意事項」）之規定命吳坤生提繳鄉鎮區公所之保證書及繳納租金之憑證，即以頭圍字第一○三○號收件准辦理地上權登記，此地上權登記即有無效之原因。嗣吳坤生於00年00月000日死亡，此地上權由上訴人分管繼承取得等情，本於所有權之作用，求為命上訴人塗銷系爭地上權登記之判決。
上訴人則以：伊父吳坤生及祖母吳阿根於日據時期即在系爭土地上建屋設戶籍，並依當時之日本民法規定以意思表示設定地上權，自台灣光復後繳納稅捐迄今，已設定合法有效之地上權，嗣後並已依我民法規定為合法地上權登記；又伊以行使地上權之意思占有、使用、管理系爭土地近五十年，已因時效而取得地上權，被上訴人請求塗銷有違誠信；吳坤生於000年00月00日申辦地上權設定登記時，上開「注意事項」尚未層轉至宜蘭地政事務所。且該「注意事項」僅為地方政府對土地登記規則之補充行政命令，縱有違反，不得視為違反法律強制規定而認其登記有無效原因。況地政機關在接獲前開「注意事項」前，依母法土地登記規則第十七條、第三十二條第一項規定命聲請人提出四鄰及里鄰長之保證書，而准予地上權之設定登記，亦不得認為無效等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭土地為被上訴人所有，上訴人之被繼承人吳坤生於000年間在其上建築面積七‧三八坪之木造房屋一棟，並於同年十一月十四日單獨向宜蘭地政事務所辦妥不定期地上權登記，嗣吳坤生死亡，由上訴人分管繼承取得地上權之事實，有台北縣板橋市公所函影本、土地登記簿謄本、地上權登記原始資料影本各一份可證。又吳坤生於000年00月00日未經被上訴人之同意，單獨檢具鄰里長保證書逕向宜蘭地政事務所聲請前開地上權登記，當時該所未依「注意事項」之規定命吳坤生提繳鄉鎮區公所之保證書及繳納租金之憑證，即准其登記等情，有系爭地上權登記原始資料影本可稽，並有向宜蘭地政事務所調閱之案卷影本足憑。上訴人雖提出其被繼承人吳坤生、吳阿根等人日據時期之戶籍謄本及戶籍登記申請書，惟查此等資料僅能證明上訴人之被繼承人有居住之事實，不能證明兩造曾經就系爭土地有設定地上權之合意。又前開他項權利登記聲請書「登記原因及其年月日」欄中，固記載「民國三十一年一月十日地上權設定」等字，然該聲請書僅由權利人吳坤生蓋章，並無鄰里長或其他第三人簽章之印記，亦無土地所有人出立之書面資料，而吳坤生乃權利人本人，故難僅憑該項記載即認系爭地上權於台灣光復前即已存在。次查「注意事項」係於三十八年十一月五日頒行，而吳坤生係於三十八年十一月十四日向地政機關送件單獨聲請設定系爭地上權登記，並提繳建築改良物情形填報表、頭城鎮公所徵收員所出具之繳納稅捐證明書、頭城鎮城北里里長及第七鄰鄰長出具之房屋登記保證書、他項權利登記聲請書等件，有宜蘭地政事務所函送之證件影本可憑，因吳坤生未提繳頭城鎮公所出具之保證書，核與「注意事項」之規定不符，「注意事項」又係土地登記程序之補充規定，應認系爭地上權登記有無效之原因存在。又查系爭土地原為「祭祀公業林本源」所有，嗣為林本源之繼承人等所公同共有，而該等繼承人於當時又互推林柏壽為管理人，吳坤生於000年00月00日聲請單獨登記前，應先與林本源之全體繼承人或管理人林柏壽訂立租賃契約或地上權契約，始得聲請為地上權登記。然上訴人迄未能提出此項契約。再參以前揭他項權利登記聲請書申請人欄列林本源為所有人，可見吳坤生不清楚當時簽約之對象，益證當時未曾訂有租賃或地上權契約，是吳坤生單獨聲請系爭地上權登記自屬無效。再查吳坤生所提出之房屋登記保證書僅係保證證明設立地上權之房屋為吳坤生所有，證明書係證明其有繳納房屋稅，均無法證明雙方確曾口頭或書面訂立租賃或地上權契約，此與土地登記規則第十七條規定所指之保證不符，所為登記當屬無效。上訴人雖提出土地租金收據十四張，辯謂有繳納地租云云。惟上開租金收據係自五十四年起至五十九年止之收據，又未載明土地位置或地號，復為被上訴人所否認，上訴人亦自認其被繼承人另向被上訴人租用同段三十之五號土地，故此等租金收據，自不足以證明被上訴人就系爭土地收取租金或與吳坤生有地上權之合意。末查上訴人或其被繼承人吳坤生未依法聲請登記為地上權人，且系爭地上權登記原因源於吳坤生主張有合法租賃或地上權契約，此與時效取得地上權須以無權占有為前提之情形不符，是上訴人因時效取得地上權之抗辯，亦不可取。被上訴人提起本訴，係基於其所有權之權能為之，為權利之正當行使，無違反誠信原則之問題。綜上所述，系爭地上權登記有無效原因，上訴人為吳坤生之繼承人，並分管繼承取得系爭地上權，從而被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人塗銷系爭地上權登記，洵屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按關於地上權之登記，「注意事項」雖規定應提繳之保證書限於鄉鎮區公所之保證書，並規定應提出繳納租金之憑證，惟查三十五年十月二日公布施行之土地登記規則第十七條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」，同規則第三十二條第一項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」，「注意事項」係台灣省政府頒布之行政命令，未基於法律之授權。而上開土地登記規則係由當時內政部地政署所頒布，故「注意事項」應無排除上開土地登記規則第十七條、第二十二條第一項規定適用之效力。則縱欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，而與「注意事項」所規定應具備之要件不合，但如與上開土地登記規則之規定相符，所為地上權登記仍不得謂違反法律之強制規定而無效。原審以系爭地上權登記欠缺頭城鎮公所之保證書，認與「注意事項」之規定不符，推論系爭地上權登記有無效之原因，未免速斷。原審固亦謂上訴人所提出之保證書僅保證證明設立地上權之房屋為吳坤生所有，證明書係證明吳坤生有繳納房屋稅，無法證明雙方訂立租賃或地上權契約，要與上開土地登記規則第十七條規定所指之「保證」不符云云。然上訴人所提出之證明書係頭城鎮公所之職員所出具，登記保證書係由頭城鎮城北里里長及第七鄰鄰長填載公定表格所出具，其上載明保證原因為「因業主是林本源公業為路途遠涉不能地上權設定」（見一審卷二九、三○頁），依當時之通訊、交通等客觀環境衡之，此證明書及登記保證書能否謂非係辦理地上權登記所應繳付之保證書，非無再為研求之餘地。原審認為與上開土地登記規則第十七條規定所指之「保證」不符，推論系爭地上權登記無效，亦有可議。次查上訴人辯謂其於日據時期即已在系爭土地上建有房屋，台灣光復後已繳納房屋稅捐，並於三十八年依法辦理建物總登記，且已為地上權登記，上訴人五十年來均係以行使地上權之意思占有、使用、管理系爭土地，已因時效取得地上權等情（見一審卷五八頁、原審上字卷二○、一一四、一一五頁），倘上訴人此項辯解可採，上訴人就系爭土地因時效得請求為地上權登記，則系爭土地既已為系爭地上權登記，系爭地上權登記有無必要塗銷，被上訴人可否請求上訴人塗銷系爭地上權登記，即待斟酌。原審未調查審認上訴人之被繼承人吳坤生及上訴人占有使用系爭土地是否係基於行使地上權之意思而占有使用，及上訴人上開辯解是否可採，資為判斷之依據，僅以系爭地上權登記乃源於吳坤生主張有合法租賃或地上權契約，此與時效取得地上權須以無權占有為前提之情形不符為由，認上訴人關於時效取得地上權之抗辯為無足採，亦有未洽。上訴論旨執以指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐法官 謝 正 勝右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十三 日
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