最高法院民事判決 八十八年度台上字第三一八號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 甲○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十七年三月九日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十五年度上字第四二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段一五八－四九號土地係伊所有，上訴人無合法權源，竟於該地上如原判決附圖所示Ａ部分面積○‧○○一八公頃及Ｂ部分面積○‧○○二八公頃（以下簡稱系爭土地）建築鐵架烤漆板造之建物，為無權占有等情，求為命上訴人將上開建物拆除，返還系爭土地與伊之判決。
上訴人則以：伊在民國六十三年十一月間，獲被上訴人之前手鄭布德之同意使用系爭土地，並非無權占有。又縱伊就鄭布德同意使用之事實未能舉證，然亦不能否認伊係以行使地上權之意思，和平公然繼續占有系爭土地，且迄今已逾二十年而取得地上權等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：被上訴人主張之右開事實，為上訴人所不爭，且有土地登記簿謄本為證，並經彰化地政事務所測量人員鑑測屬實，已足認為真實。上訴人雖辯稱伊係獲得系爭土地前所有人鄭布德之同意而搭建系爭建物，被上訴人知悉而買受，應認有默示同意伊繼續使用土地云云。惟為被上訴人所否認，上訴人復不能舉證以實其說，自不足採。即令上訴人係得前所有人鄭布德之同意而無償使用系爭土地，其性質究與租賃不同，自無從依買賣不破租賃之法理，認土地之繼受者有繼續忍受土地被占用之義務。其次，關於上訴人所辯伊已因時效而取得地上權一節，查上訴人以此理由向彰化地政事務所為地上權登記之聲請，業經該所駁回在案。況因時效取得地上權之第一要件，須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。查上訴人於八十五年八月二十日以彰化府前郵局第一八四號存證信函致被上訴人謂：「本人於六十三年間向鄭布德先生承買彰化市○○段南郭小段一五八－三八、一五八－一一號土地時，雙方言明為鄰地，現為一二一－四九號土地，當時另以新台幣五萬元正售予本人建築牆圍為範圍，管理使用」云云。足見上訴人並非以行使地上權之意思而占用系爭土地。上訴人復於第一審自陳伊向鄭布德商洽由伊使用系爭土地，以築圍牆，並建房屋使用，迄今使用已二十餘年，苟未同意，何以鄭布德未異議或主張權利，足見伊於六十三年間使用系爭土地之初，應得斯時之所有人鄭布德同意，應屬有權使用等語，亦可見上訴人於占用系爭土地之初，並非以行使地上權之意思而係以向土地所有人鄭布德借用之意思而占有。揆諸前揭說明，自不能因公然和平繼續占有二十餘年即取得地上權。是上訴人之抗辯無可成立。上訴人既未證明係基於何種正當權源而占有系爭土地，自屬無權占有。被上訴人基於所有權之作用，請求上訴人拆屋還地，自無不合，為其心證之所由得。爰維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍以原審取捨證據、認定事實、解釋意思表示及是否裁定停止訴訟程序之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。又是否因時效取得地上權係屬私權之爭執，應由普通法院加以裁判，原審未論敍上訴人於原審提出之台灣省政府再訴願決定書，核與本件判決結果不生影響。至上訴人在本院提出之台灣彰化地方法院刑事判決書，核屬新證據，不予斟酌，均附此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 二 月 十二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 三 月 十一 日
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