最高法院民事判決 八十八年度台上字第三三○六號
上 訴 人 中強開發股份有限公司法定代理人 呂剛毅訴訟代理人 高進發律師被 上訴 人 遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 徐旭東右當事人間返還押租金事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十七日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：第一審共同被告大批發百貨企業股份有限公司（下稱大批發公司）向伊借款新台幣（下同）八千萬元，並開立本票二張為擔保，嗣該公司於民國八十四年四、五月月間財務發生問題，無力清償，伊乃持准許本票強制執行之裁定聲請強制執行，但僅獲償二百五十八萬六千五百四十五元，尚有七千多萬元本息未獲清償。嗣發現大批發公司於八十一年十二月三十一日向上訴人承租坐落台北市○○○路「建成花園大廈」之地下室一樓全部，原租賃期間九年，前四年每月租金含稅為一百五十七萬五千元，大批發公司並於簽約時交付二千萬元之押租金。因大批發公司自八十四年八月份起無力繳納租金，上訴人乃於同年月二十一日發函終止租賃契約，大批發公司並於同年十二月十五日將系爭租賃物交還上訴人。經扣抵八月份之租金，尚餘一千八百四十二萬五千元之押租金。詎大批發公司怠於向上訴人請求返還，因依民法第二百四十二條代位權之規定。求為代位大批發公司依租賃契約第四條向上訴人請求返還，並代位受領該押租金。倘認上訴人於八十四年八月二十一日之終止租賃契約並沒收前開押租金充作違約金之行為有效，該違約金亦屬過高，爰代位大批發公司請求酌減違約金為一百五十七萬五千元，並依不當得利之法律關係請求上訴人返還扣抵後之餘額，及代位受領等情。求為命上訴人給付大批發公司一千八百四十二萬五千元及加付法定遲延利息，並由伊代為受領之判決（第一審判命上訴人給付大批發公司一千一百六十六萬七千七百四十二元及自八十五年六月七日起至清償日止按年息百分之五計算未之利息，並由被上訴人代位受領，將被上訴人其餘之訴駁回。被上訴人就其敗訴部分聲明不服，該部分已告確定）。
上訴人則以：伊與大批發公司簽立之租賃契約約定，倘大批發公司遲付租金達十五日以上者，伊即得終止租賃契約，伊於八十四年八月二十一日所為終止契約之意思表示自屬有效；且依租約第七條之約定，伊得沒收押租金。伊與大批發公司非合意終止，被上訴人無代位大批發公司依租約第四條請求之餘地。另大批發公司違約將系爭地下室轉租予訴外人屈臣氏百佳股份有限公司（下稱百佳公司），依租約第九條約定，大批發公司應給付伊二千萬元之違約金，伊已以存證信函向大批發公司為抵銷之意思表示，大批發公司對伊已無押租金債權存在，被上訴人何能代位等語，資為抗辯。
原審依審理結果，以：被上訴人主張大批發公司向伊借款八千萬元，經以准許本票強制執行之裁定聲請強制執行後，尚餘七千多萬元之本金及債權未清償一節，業據提出本票二紙，台灣台北地方法院八十四年度票字第一四七八三號民事裁定暨確定證明書、債權憑證為證（見一審卷第一○頁至第一四頁），並為上訴人所不爭，堪認為真實。次查大批發公司於八十一年十二月三十一日向上訴人承租坐落台北市○○○路「建成花園大廈」之地下室一樓全部，約定租賃期間為九年，前四年（即八十二年一月一日起至八十五年十二月三十一日止）之租金每月含稅為一百五十七萬五千元，租金應於每月之一日繳納，大批發公司並於立約當時交付上訴人二千萬元為押租保證金，但大批發公司自八十四年八月一日起即未依約支付租金，於同年十二月十五日將系爭租賃物交還上訴人，上訴人再於八十五年一月十日將系爭租賃物先後分別租予雅客股份有限公司（下稱雅客公司）、民生流通股份有限公司（下稱民生流通公司）及財洋股份有限公司等事實，為兩造所不爭，復經證人杜祖詒證實，並有被上訴人提出之不動產租賃契約書一件、上訴人提出之不動產租賃契約書二件在卷可稽（見一審卷第一五頁至第二○頁、第四五頁至第四七頁、第八六頁至第八八頁、第七○頁），亦堪認為真實。按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」民法第二百四十二條規定甚明。又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，且必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，此分經最高法院著有四十九年度台上字第一七五號及五十年度台上字第四○八號判例可稽。本件被上訴人對大批發公司原有八千萬元之債權存在，並已屆清償期，經聲請強制執行後，尚有七千餘萬元之債權未受償，業如前述，倘被上訴人不代位大批發公司為本件請求，其債權自有不能完全受償之虞，故有保全之必要。是本案首應審究者在於大批發公司對於被上訴人是否有債權存在﹖大批發公司有無怠於行使對於上訴人之債權﹖經查被上訴人主張因大批發公司遲付八十四年八月份之租金，上訴人乃於同年月二十一日以存證信函向大批發公司依契約第七條終止租約，惟該終止權之行使與民法第四百四十條第二項之強制規定有違，自不生效力，而大批發公司已因財務問題不再營業，乃同意終止租賃契約，並於八十四年十二月十五日將租賃物交還上訴人，上訴人業將租賃物另租他人，是上訴人與大批發公司間之租賃契約自八十四年十二月十五日起已因合意終止而不存在等情，業據其提出契約書、存證信函各一件、照片四幀為證（見一審卷第一五頁至第二四頁）。上訴人雖辯稱：民法第四百四十條第二項非強行規定，系爭租賃契約第七條既有特別約定，應排除民法該條之適用，伊依租約所為之終止自屬有效，伊非與大批發公司合意終止租賃契約云云，並提出八十四年八月二十一日存證信函一件為據。惟按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。」民法第四百四十條第一項、第二項定有明文。該條之立法意旨在無害出租人之利益範圍內，用以保護承租人之利益。且法條明文為「……非達二個月之租額……，不得……」顯為強制規定。參照土地法第一百條第三款規定「承租人積欠租金額，除擔保金抵償外，達二個月以上時」，出租人方得收回房屋，該條雖就不定期租賃契約所為規定，惟定期租賃，亦有同一理由，自應類推適用，倘認民法第四百四十條第二項為任意規定，當事人得以特約排除，則無異亦得排除土地法第一百條之規定，自非立法之宗旨。是民法第四百四十條第二項應屬強行規定，不得以特約排除。本件大批發公司僅遲付八十四年八月份之租金，上訴人即於八十四年八月二十一日發函終止租約，依前開說明，該終止自不合法而不生終止之效果。至於被上訴人主張上開租約自八十四年九月份起已合意終止，就其主張合意終止時間在同年九月一日雖未提出任何證據以實其說，惟查大批發公司因經營不善，自八十四年八月一日即結束系爭租賃物之營業，並於八十四年十二月十五日將系爭租賃物交還上訴人一節，有同意書一紙附卷可憑（見一審卷第四三頁）。顯然大批發公司因已結束營業，而無再使用系爭租賃物之必要，將之交還上訴人，以終止其與上訴人之租賃契約關係。上訴人於大批發公司交還系爭租賃物時，固未曾明示同意終止系爭租賃契約，惟上訴人嗣於八十四年十二月十五日、二十日、二十三日、二十八日、三十一日就系爭房屋進行裝修工程（見一審卷第四八頁至第五○頁之統一發票），以為再行出租之準備，並於八十五年一月十日將系爭租賃物再行出租予雅客公司及民生流通公司，此有不動產租賃契約書一件及勘驗筆錄可考（見一審卷第四五頁、第四六頁、第七○頁），顯然上訴人至遲於八十五年一月十日已默示同意大批發公司前開終止租賃契約之要約，上訴人抗辯伊與大批發公司未合意終止租賃契約云云，尚非可取。上訴人雖又辯稱大批發公司於交還房屋時未向伊要求取回保證金等，自係同意由伊全部沒收云云，證人徐煒基（即大批發公司負責人）亦附合其詞（見原法院上字卷第一四五頁反面）。然查大批發公司於當時未表示取回保證金僅係權利未為主張，並不表示即是拋棄請求權，且如有表示同意讓其沒收保證金，既有書寫書面之交還房屋同意書，何不同時書明保證金亦同意讓其沒收﹖苟如證人徐煒基所述，伊曾同意沒收保證金，則上訴人何須多次以存證信函表示以違約所生債權抵銷致保證金不存在﹖（見一審卷第八九頁、第一○五頁、第一四六頁三件存證信函）。足見證人徐煒基所述不實在，上訴人上開辯解亦無可取。上訴人另辯稱大批發公司確有違約轉租予百佳公司一節無非以其提出百佳公司存證信函及徐煒基證述有轉租之事實為其論據。惟依大批發公司所提供之「超級市場委託代銷合約書」已明白記載：大批發公司與百佳公司間之合約書為「代銷合約」並非租賃合約，且從內容而言，除場地外，亦包含設備及附屬設施（詳合約書第一條，見原法院上字卷第一六九頁），另依該代銷合約第八條第一款之規定，所有之發票係以大批發公司為對外名稱，倘係單純租賃，何以要用大批發公司作為統一發票之抬頭，所有銷貨進帳何以開大批發公司名義，再觀諸其他之約定如用大批發公司之禮券、提貨單（契約第八條第四款、第五款、第六款）及其他頗複雜之約定（見契約書第八條各款），顯非單純之租賃可比。況經函請財政部國稅局檢附大批發公司之八十三年、八十四年營利事業所得稅結算申報核定通知書核閱結果，並無任何租賃收入，有核定通知書二件附卷可佐（見原審卷第六七頁至第七三頁），足見確係「代銷合約」而非租賃契約。又大批發公司與百佳公司代銷合約書第八條第十一款約明：「代銷場所如因乙方（即大批發公司）糾紛或非可歸責於甲方（即百佳公司）之事由，致甲方無法履約時，甲方得以書面終止，乙方則應立即返還「未到期之支票」及履約保證金，並賠償甲方因而所致之損失（包括律師費用）」（見原法院上字卷第一七一頁反面）。參照第四條代銷費用第二款：「代銷佣金每月一期，半年一付，甲方每次簽發六張以每月一日為發票日之支票交付乙方（即大批發公司）按期兌付，乙方則應按月開立統一發票交付甲方。」顯見前揭第八條第十一款所稱返還「未到期之支票」係指第四條所稱「代銷佣金」，並非租金。是以百佳公司於大批發公司無法履行代銷合約時，曾以存證信函表示「依合約第八條第十一款約定終止合約請立即償還押金及租金期票。」云云（見原審卷第一一六頁至第一一九頁），綜合觀察其存證信函文義顯係依代銷合約第八條第十一款請求返還已交付而未到期之代銷佣金支票。是被上訴人陳稱該存證信函乃文字誤認，應屬可採。證人徐煒基雖又證述有轉租百佳公司，租金一百十萬元，八十六年調為租金一百二十七萬元云云（見原法院上字卷第一四五頁至第一四八頁），惟查百佳公司如係單純租賃，大批發公司租金才一百五十萬元，承租面積一一○九坪（見一審卷第一五頁租賃契約），而其承租場地不到一半為四五○坪（見原法院上字卷第一六九頁），其焉可能願付月租一百二十七萬元之理，此顯違經驗法則。又證人徐煒基所證述：每月向百佳公司收取租金云云（見原法院上字卷第一四八頁），顯與代銷合約書所明白記載代銷佣金每半年一付，每次交付六張支票之情形不合（見原法院上字卷第一九五頁），況徐煒基亦自陳：契約（指與百佳公司所訂者）是前負責人所簽訂，並沒有移交給我等語（見原法院上字卷第一四八頁反面），顯見證人徐煒基所證情節係推測之詞，佐以徐煒基任大批發公司董事長時所申報八十四年營利事業所得稅結算申報書亦未曾記載有租金收入（見原審院卷第八六頁），堪認徐煒基證詞為不可採。上訴人辯稱：大批發公司違法轉租云云，為無可採。依上訴人與大批發公司所訂不動產租賃契約書第四條關於保證金及押金之約定為：「乙方（即大批發公司）於訂約時支付甲方（即上訴人）保證金新台幣二千萬元整，甲方於本租約終止並遷出時無息返還乙方。」又押租金為承租人租金給付及租賃債務之擔保，於租賃關係終了時，如承租人無租賃債務不履行之情事，即應返還承租人，最高法院著有八十三年度台上字第二一○八號判例意旨，可資參照。而民法第二百六十條雖規定解除權之行使不妨礙損害賠償之請求（法定終止準用之，參見民法第二百六十三條規定），然其請求損害賠償並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃指因原債務不履行所生之舊賠償請求不因解除失其存在而已，從而因契約消滅所生之損害並不包括在內。此觀最高法院五十五年度台上字第一一八八號及第二七二七號判例意旨甚明。又合意終止契約雖係向將來發生效力，然就契約消滅時，已發生損害賠償之情形言與解除契約時，已有損害賠償者並無二致，與法定終止契約效力無異，故應類推適用民法第二百六十三條規定。而本件係屬雙方合意之終止契約，上訴人與大批發公司於合意終止時，既無就損害賠償特別約定，則上訴人所得請求者僅係終止前已發生之租金及損害賠償。至於終止後其將房屋裝璜或再行出租而支出金額或月租有差距，均發生在契約終止後之新生因素，與原租賃契約無關，上訴人自不得以此主張有損害，從押租金中扣除。本件上開租賃契約既於八十五年一月十日終止，大批發公司尚積欠自八十四年八月一日起至八十五年一月九日止之租金，合計八百三十三萬二千二百五十八元（0000000×5+0000000×9/31=0000000），經抵充大批發公司之押租金二千萬元後，尚餘一千一百六十六萬七千七百四十二元。至於上訴人抗辯伊收回系爭房屋後修繕費用支出三十八萬餘元，亦屬損害，應予抵充云云，並提出統一發票五紙為證，惟大批發公司原係經營超級市場及百貨商場（見一審卷第一五頁），嗣後上訴人已租予他人經營超市○○○街（見一審卷第二四頁、第二五頁照片），經營型態既有改變，則隔開及裝璜異動自屬常情，前揭發票僅能證明有所修繕，然單依該發票尚難證明係因大批發公司在租賃期間造成系爭租賃物之毀損，應由大批發公司負責賠償，上訴人此部分抗辯亦不足採。上訴人雖另主張依租賃契約第七條約定，以大批發公司違約未繳租金除扣抵所欠租金外，其餘保證金均予沒收及因大批發公司違約轉租百佳公司，依租賃契約第九條約定，伊得向大批發公司請求給付違約金二千萬元，用以抵銷系爭押租金，尚有餘額云云云，然查系爭租賃契約第七條明定：「……甲方（即上訴人）得通知乙方（即大批發公司）終止本契約並沒收保證金」，則上訴人應於合法終止系爭租賃契約後始能並沒收保證金（押租金），本件上訴人於八十四年八月二十一日之終止租賃契約因違反強制規定而無效，其自不得再依租賃契約第七條約定沒收保證金，又大批發公司未違約轉租予百佳公司，已如前述，則上訴人主張依租賃契約第九條約定得請求大批發公司給付與保證金同額之違約金並主張抵銷云云，亦屬無據。大批發公司對上訴人既有如上所述之一千一百六十六萬七千七百四十二元之押租金債權存在，自八十五年一月十日租賃關係終了後，即得行使，而迄今仍不行使，自屬怠於行使其權利。被上訴人為大批發公司之債權人，自得依民法第二百四十二條之規定，代位大批發公司向上訴人行使押租金返還請求權，並代位受領。從而被上訴人依民法第二百四十二條代位權之規定，請求上訴人給付大批發公司一千一百六十六萬七千七百四十二元及自起訴狀繕本送達翌日（即八十五年六月七日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由被上訴人代位受領，即屬正當，應予准許，為其心證之由得，因而將第一審所為上訴人敗訴部分之判決，判予維持。經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使予以指摘，求予廢棄原判決，不能認為有理由。又上訴人原名為「中強開發建設股份有限公司」，於八十六年八月間已變更名稱為「中強開發股份有限公司」，有上訴人提出之公司變更登記事項卡一件為證（見原審卷第二九頁），原判決仍記載原名稱，顯屬誤寫，應由原法院予以裁定更正，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十七 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 李 慧 兒法官 王 茂 修法官 許 朝 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 一 月 十 日：