最高法院民事判決 八十八年度台上字第三五一四號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 羅炘沂律師
劉明鏡律師被 上訴 人 甲○○
林雪卿即王林右二人共同訴訟代理人 張迺良律師
張孝詳律師右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度上更㈢字第四一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人甲○○於民國七十九年五月二十二日盜賣訴外人許登宮之南港股票六十二萬股，甲○○與伊乃於同月二十五日就伊代替甲○○償還許登宮南港股票三十一萬股達成協議，由甲○○立下借據，記載：「本人欠乙○○先生南港股票叁拾壹萬股，現值新台幣伍仟柒佰萬元正，願於七十九年五月二十六日持等值之房地產或等值之泰豐股票償還」。伊已依約於翌日依甲○○指示償還許登宮南港股票三十一萬股，詎甲○○避不見面，且於同年六月十八日將所有坐落台北市○○區○○段四小段六二○號土地應有部分一萬分之一千，及其上建物即台北市○○○路○段○○巷○○○號三樓房屋設定本金最高限額新台幣（下同）五百萬元之抵押權，將台北市○○區○○段五小段五五號土地應有部分一萬分之三百三十四，及其上建物即台北市○○○路○段○○○巷○○號五樓房屋（以上全部房地簡稱系爭房地）設定一千五百萬元之抵押權予被上訴人林雪卿。上開抵押權設定行為若非通謀虛偽意思表示，亦係詐害伊之債權，依民法第二百四十四條規定，伊得撤銷等情，爰求為判決本位聲明：甲○○應給付伊五千七百萬元及加計法定遲延利息，確認被上訴人間上開抵押權不存在，林雪卿應將上開抵押權登記塗銷。備位聲明：甲○○應給付伊五千七百萬元及加計法定遲延利息，被上訴人間上開抵押權設定行為應予撤銷，林雪卿應將上開抵押權登記塗銷之判決（第一審以上訴人先位聲明全部有理由而判決其勝訴，被上訴人上訴後，原審第一次更審判決就其中先位聲明關於抵押權部分，改判駁回上訴人之請求，該部分上訴人未上訴，業已確定在案）。
被上訴人則以：被上訴人甲○○未盜賣許登宮之南港股票，上訴人亦無南港股票，甲○○無必要向上訴人借貸。甲○○所立借據係遭脅迫而為，已依法撤銷該意思表示。縱認借據為真，上訴人未交付南港股票予甲○○，反而交付予無受領權之許登宮，不符借貸契約之要物性，上訴人不得依借貸關係請求。又借據書明應返還者為不動產或泰豐股票，上訴人請求給付現金，亦有未合。另被上訴人林雪卿對被上訴人甲○○確有一千九百五十七萬五千七百二十九元借款債權存在，其要求甲○○以系爭房地設定抵押權為擔保，乃正當權利之行使，其設定本件抵押權時，非明知有害於上訴人，自非詐害行為。何況上訴人與甲○○間並無債權債務關係，上訴人並非甲○○之真正債權人，故不論伊二人間之行為，是無償或有償，上訴人均無行使債權人撤銷權及塗銷權之餘地等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：本件上訴人就借貸之起因，於一審起訴時係主張被上訴人甲○○盜賣許登宮南港股票六十二萬股云云（一審卷六頁），嗣於原審法院第一次更審八十一年十一月二十日提出答辯狀時，又改稱甲○○係盜賣許登宮華夏股票三百萬股（更一字卷二六頁），其前後主張已有不符。如上訴人確有借貸股票與被上訴人，豈有不清楚借貸之原因，而陳述前後不符？且三十一萬股之股票並非小數目，豈有可能不問明原因即冒然借貸？又上訴人於原審第三次更審所提出之八十六年一月十六日答辯理由狀第三之１點又稱：「……然許登宮表示甲○○欠其債務與甲○○對陳福誠之債權，兩者債權債務主體、性質截然有別，不可混為一談，堅持甲○○須於五月二十六日早上返還其先前委由甲○○買進之南港股票六十二萬股……」云云（更三字卷第一宗二九、三○頁），此次又改稱被上訴人甲○○係盜賣許登宮之南港股票六十二萬股，被上訴人究係盜賣許登宮之南港股票六十二萬股或華夏股票三百萬股？上訴人之陳述前後不符，已有疑義。上訴人雖主張：甲○○係盜賣許登宮之南港股票六十二萬股，惟京華證券股份有限公司於八十六年七月十一日證股字第○九六八號覆原審法院之函件載明：「南港輪胎股份有限公司股東許登宮君於七十九年五月二十二日前，持有股數為三千股……」等語，有上開函件在卷可稽（更三字卷第一宗九六頁）。許登宮於七十九年五月二十二日以前既僅持有南港股票三千股，甲○○自不可能有上訴人所主張之盜賣許登宮南港股票六十二萬股之事實。上訴人主張被上訴人甲○○因盜賣許登宮南港股票，而向其借貸南港股票三十一萬股及朱哲彥另同意負擔償還許登宮南港股票三十一萬股之道義責任云云，不足採信。又上訴人主張甲○○於七十九年五月二十五日向其借貸南港股票三十一萬股而書立借據，並指示其於翌日（二十六日）早上八時半交付予許登宮云云，惟依被上訴人於八十六年六月三十日所提出之台灣證券交易所股份有限公司七十九年十二月二十二日台證交字第一六二一○號函記載（更三字卷第一宗七三頁），上訴人曾於「永興」、「永信」、「長榮」等三家證券公司開戶買賣，則上訴人係以自己之名義開戶買賣股票，而非以人頭戶買賣股票，上訴人自無須持有他人名義之股票，而據前開京華證券股份有限公司八十六年七月十一日京證股字第○九六八號覆函內載明：「……另乙○○（即上訴人）非南港輪胎股份有限公司之股東」等語，足證上訴人未持有南港股票，上訴人自不可能借南港股票與被上訴人？且不可能有南港股票借貸被上訴人並交付予許登宮。被上訴人既未盜賣許登宮之南港股票，被上訴人抗辯伊未盜賣亦未向上訴人借貸南港股票三十一萬股等情，自可採信。上訴人雖主張：甲○○與許登宮之協調計有三個階段，第一階段係協調甲○○返還股票，第二階段為許登宮、黃主文離去後，上訴人應電邀到場，第三階段係於七十九年五月二十六日許登宮前來收取南港股票等情形。故許登宮證述當時有郭姓金主、甲○○及長榮證券總公司總經理等人在場，與證人林志鴻、朱哲彥及上訴人所為陳述並無二致，且更審前八十年重上字第六○號（原判決誤載為三十二號）及八十一年重上更（一）字第一三一號案件，於訊問上開情形時又○○○區○○○○○段，訊問時又已時隔二年之久，各人陳述略有出入，實屬情理之常云云。惟查許登宮於第一次更審時係證稱：「……寫借據時我不知道，股票是談後隔天交付，郭姓金主、甲○○及長榮證券總公司總經理等人均在場」及「（問：甲○○說你寫收據時，他不在場，且有證人朱哲彥、林志鴻說甲○○不在場？）答：我記得甲○○有在場，且甲○○同意將股票由乙○○直接交給我」等語（更一字卷九六、九七頁）。證人許登宮既係證稱『於隔天交付股票時』，有郭姓金主、甲○○及長榮證券公司之總經理等人在場，並於法院再次追問時，仍肯定證稱於交付股票書寫收據時，甲○○確實在場。則上訴人以三階段區分而主張各人陳述並無不同，顯有誤解。又原審更審前於重上字第六○號（原判決誤載為三十一號）及重上更（一）字第一三一號就交付股票時有何人在場之問題訊問相關證人，上訴人及證人林志鴻、朱哲彥、許登宮就股票交付時有何人在場之陳述極為肯定，有上開筆錄可稽（重上字卷一七八頁、更一字卷七○、七五、九
六、九七頁），並無上訴人所稱之因事隔二年致記憶不清之情形。再由證人許登宮所言交付時被上訴人甲○○在場等語，足證上訴人所主張係於七十九年五月二十五日受被上訴人甲○○之指示於翌日由其陪同朱哲彥交付股票予許登宮云云，不足採信。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。（最高法院六十九年台上字第三五四六號、二十年上字第二四六六號判例參照）。本件上訴人於歷審就本件消費借貸要物性具備之具體事實係主張，雙方於七十九年五月廿五日晚上九點三十分左右就上訴人代替被上訴人甲○○償還許登宮卅一萬股南港股票達成協議，甲○○並立下借據，上訴人乃依約定於翌日（五月廿六日）上午八時三十分至長榮大樓，代替甲○○交付許登宮南港股票三十一萬股云云，並提出證據即「許登宮」名義書寫之收據、承諾書及證人林志鴻、朱哲彥、許登宮、鄭深池陳述之證言為據。惟依卷附被上訴人甲○○於七十九年五月二十五日所立之借據內容觀之（外放證物），該借據內容被上訴人甲○○既已表示「願於七十九年五月二十六日持等值之房地產或等值之泰豐股票償還」。而上訴人又稱：伊係於七十九年五月二十六日上午八時三十分在長榮大樓代替甲○○償還許登宮南港股票三十一萬股云云，即上訴人代甲○○償還許登宮南港股票之日期，與甲○○表示願意償還上訴人等值不動產或等值股票之日期，同為七十九年五月廿六日。若是，則兩造約定於七十九年五月二十六日同時履行即可（即由上訴人代甲○○償還南港股票三十一萬股與許登宮，同時由甲○○交付等值不動產或等值之股票與上訴人即可），何必由甲○○提前一天另立「借據」？且本件借貸標的之南港股票三十一萬股，數量及價值均不少，依借據記載當時之價值高達五千七百萬元，上訴人豈有於七十九年五月二十六日，不待甲○○依借據上所載提出等值之不動產或等值之泰豐股票，或提出其他擔保品，即冒然先行代甲○○償還許登宮南港股票三十一萬股？上訴人此部分之主張，顯與經驗法則有違。又甲○○於七十九年五月二十五日晚上書寫上開「借據」時，在場者有鄭深池、林志鴻、徐富雄及朱哲彥，業據朱哲彥陳明，上訴人於甲○○書寫借據時，並未在場協商（更一字卷七五頁），則三方面如何決議由甲○○向上訴人借南港股票三十一萬股並指示上訴人交與許登宮？又上訴人所稱：「上訴人已依甲○○指示於七十九年五月二十六日，將三十一萬股南港股票交付予許登宮」，乃以證人林志鴻、朱哲彥、許登宮、鄭深池到場陳述之證言及許登宮所立之收據一紙為據。惟就七十九年五月二十六日上訴人交付股票予許登宮時，究有何人在場之情形，上訴人陳述當時有許登宮、黃主文、陳福誠及其本人在場（重上字卷一七八頁反面）。證人林志鴻證述當時有許登宮、黃主文、陳福誠、上訴人、朱哲彥、徐富雄及其本人在場（更一字卷七○頁）。證人朱哲彥證述當時有許登宮、黃主文、上訴人、林志鴻、徐富雄及其本人在場（更一字卷七五頁）。證人許登宮則證述當時有郭姓金主、甲○○及長榮證券總公司總經理等人在場（更一字卷九六、九七頁）。上述證人所證述之情節互有差異，顯有瑕疵存在，並不足以證明兩造間借貸契約之要物性業已具備。且證人許登宮證稱：「伊寫收據，領取乙○○南港股票三十一萬股股票時，甲○○在場」云云（更一字卷九六、九七頁），亦核與證人鄭深池所稱：「第二天（七十九年五月二十六日）甲○○就沒有來」之說法不符（更一字卷二五六頁反面）。而許登宮所寫之收據亦載明：「茲收到乙○○先生代甲○○……」字句（更三字卷第一宗一一二頁），既然收據上已寫明「代」字，即表示甲○○不在場，甲○○於所謂「交付」時既不在現場，證人許登宮所謂甲○○在場云云之證詞，核與其自寫「收據」記載相反，其證言顯不足採。則以其名義製作之「收據」，其真實性，亦有疑義。上訴人雖提出許登宮具名之借據及承諾書（更三字卷第一宗一一二、一一三頁），以證明上訴人有交付許登宮南港股票三十一萬股之事實，許登宮亦證述如上情。惟查原審第一次更審時曾訊及：「甲○○在場為何由你寫收據？」，許登宮則證稱：「長榮公司要我寫的……」等語（更一字卷九六頁），如上訴人所稱三十一萬股南港股票係其借予甲○○，則於交付股票時應係由上訴人或甲○○要求許登宮出具收據，與長榮公司何干？為何由長榮公司要求許登宮出具收據？再依上訴人所提出之收據及承諾書內容加以對照觀察，二者俱係於七十九年五月廿六日所書立，而上訴人亦主張係於七十九年五月廿六日上午八時三十分左右，依約代甲○○交付南港股票予許登宮，有許登宮出具之收據及承諾書為證云云（見上訴人於第一審所提出七十九年十一月六日補充理由狀第一之三），則該收據及承諾書既係由許登宮於七十九年五月二十六日收受股票時所書立及交付，其上所蓋之印文應相符合，惟經核對該收據及承諾書上之印文，用肉眼即可辨視二者明顯不同，許登宮於收受股票時即出具收據與承諾書，豈有可能會有兩種截然不同之印文存在？該二份文件上所蓋之印文俱屬不同，該收據及承諾書之真實性顯有疑問，亦不足以作為認定上訴人有交付許登宮南港股票之證據。上訴人並未提出足以證明本件消費借貸契約要物性業已具備之相當證據，依民事訴訟法第二百七十七條規定，及前開最高法院六十九年台上字第三五四六號及二十年上字第二四六六號判例所示意旨，上訴人既無法證明本件借貸契約已具備要物性，難認兩造間之消費借貸契約已合法生效。且依上開借據記載文義，係明白限定被上訴人甲○○以等值之房地產或泰豐股票償還上訴人，而非償還現金五千七百萬元。則上訴人請求被上訴人甲○○給付伍仟柒佰萬元及遲延利息，自屬無據，不應准許。又上訴人既不能證明兩造間之消費借貸契約已經合法生效，則上訴人主張被上訴人間之抵押權設定行為有害其債權云云，亦屬無據。何況上訴人未能證明被上訴人於設定抵押權行為時，明知有損害於債權人之權利，上訴人依民法第二百四十四條規定，備位聲明請求撤銷被上訴人抵押權設定行為，及請求被上訴人林雪卿塗銷系爭抵押權登記，均無理由，不應准許。爰將上訴人先位聲明請求給付五千七百萬元本息部分，第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴，並將其備位聲明關於請求撤銷抵押權設定行為及塗銷抵押權登記部分，予以駁回，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其餘贅述之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 三十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日