最高法院民事判決 八十八年度台上字第三六七號
上 訴 人 乙○○
甲○○被 上訴 人 大煜建設股份有限公司法定代理人 曾煥伸右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十六年一月二十四日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一三○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付違約金、協同請領使用執照及辦理建物第一次總登記，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者，適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定（本院四十一年台抗字第一○號判例參照）。查，本件於第二審判決後，上訴人乙○○就違約金連帶給付部分，提出非基於個人關係之抗辯為有理由；另乙○○、甲○○因繼承關係，而須協同被上訴人申請使用執照及辦理建物第一次總登記，該部分，其訴訟標的對於共同訴訟之各人，在法律上均必須合一確定，故乙○○之上訴效力，亦及於未上訴之甲○○。爰併列甲○○為上訴人，合先敍明。
次查，本件被上訴人主張：伊於民國八十二年六月十五日與上訴人及劉香谷（於八十六年二月十六日死亡，由上訴人乙○○繼承並聲明承受訴訟）之被繼承人陶鎔訂立合建契約，由陶鎔提供坐落台北市○○區○○段一小段二七七號土地（下稱系爭土地），由被上訴人出資興建「大湖綠苑」大樓。依上開合建契約第二條第九款約定：「乙方（指被上訴人）分得二、三樓建物部分之土地持分，應於乙方依附件一給付第二次補貼款後一週內，依土地登記法規以買賣為登記原因辦理土地持分移轉登記給乙方」，同契約第十二條第三款約定：「有關本工程事項或產權移轉登記，依本合建契約之約定，甲方（指陶鎔）需提供證件及用印時，甲方應於乙方通知後一週內提供文件及用印，如無故遲延每逾一日應支付已收之補貼款百分之一予乙方作為懲罰性違約金」。伊已依約給付二次之補貼款共新台幣（下同）八百萬元，即於簽約日交付二百萬元，於八十三年五月二十一日交付六百萬元，茲上開大樓已完工，而陶鎔於八十三年十二月二十七日死亡後，其權利義務由上訴人與劉香谷共同繼承。伊於八十五年七月八日以存證信函通知上訴人與劉香谷於七日內至伊公司辦理土地繼承及產權移轉、申領使用執照、第一次總登記等事宜，上訴人與劉香谷於八十五年七月九日收受通知，而未於期限內將系爭土地應有部分十分之二移轉登記於伊，亦不協同申辦使用執照及第一次總登記、公告手續等情。求為命上訴人與劉香谷連帶按日給付八萬元之違約金，並協同申請使用執照、辦理建物第一次總登記及公告手續之判決（被上訴人另請求上訴人與劉香谷就系爭土地辦理繼承登記及應有部分十分之二之移轉登記部分，第一審判決被上訴人勝訴，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分未聲明不服，被上訴人則就其敗訴部分，提起第二審上訴）。
上訴人乙○○則以：上訴人甲○○有無繼承權尚有爭議，無法依約辦理，伊自不負遲延責任；復依上開合建契約第十一條第㈢款規定建物規劃設計圖或其變更，應經陶鎔簽名確認，被上訴人變更設計未經陶鎔簽名確認，變更設計申請書上之陶鎔之印文係被盜用；且系爭興建之房屋，於未變更設計前，陶鎔可取得平面車位二個，地下室車位一個合計三個停車位，經變更設計後，原可取得二平面車位不存在，不利陶鎔行之安全，被上訴人不得請求違約金等語；上訴人甲○○則以：被上訴人未通知伊履行買賣契約，且伊並無不配合被上訴人情事，被上訴人不得向伊請求違約金等語。資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，就其中關於命上訴人連帶按日給付違約金四千元、請領使用執照及辦理建物第一次總登記部分予以廢棄，改判如被上訴人所聲明，無非以：查，劉香谷現年八十五歲，患有陳舊性出血性中風右肢偏癱、癲癇、高血壓、腦中風等病症，固有台大醫院診斷證明書在卷可按，惟據證人即劉香谷之看護廖月霞及陶家工友季英到庭證稱，劉香谷病況時好時壞，其神智有時清醒有時迷糊等語，參以劉香谷係以自己之意思委託沙洪律師為其訴訟代理人，為沙洪律師所承認，堪信有意思能力與行為能力。另上訴人甲○○原名季陶鎔，於000年0月0日出生，從生母季淑英之姓，於五十六年九月十五日更為現在之名，繼於五十八年十一月三日由陶鎔認領，改從父姓，出生別為次男，此有甲○○之戶籍登記簿謄本、國民身分證（均影本）等各在卷足稽，甲○○為陶鎔之子，係陶鎔之繼承人，應可認定。上訴人乙○○與劉香谷主張，甲○○非陶鎔之繼承人，即非可信。次查，被上訴人主張伊於八十二年六月十五日與陶鎔簽訂合建契約，約定由伊出資，由陶鎔提供所有之系爭土地，共同興建「大湖綠苑」大樓，並由伊補貼陶鎔一千六百萬元。二人復於八十三年五月二十一日，依合建契約伊應受分配房屋之基地訂立買賣契約書，約定陶鎔應移轉系爭土地應有部分十分之二於伊，伊則應給付陶鎔總價金即補貼款一千六百萬元，茲該大樓已經完工，而陶鎔於八十三年十二月二十七日死亡，上訴人與劉香谷為其繼承人，此為兩造不爭之事實，並有被上訴人提出之合建契約書、土地買賣契約書、戶籍登記簿謄本在卷可稽，堪信為真實。陶鎔依合建契約之權利義務，自應由上訴人與劉香谷共同繼承。依合建契約第二條第九款約定：「乙方（指被上訴人）分得二、三樓建物部分之土地持分，應於乙方依附件一（即改建房屋同意書）給付第二次補貼款後一週內，依土地登記法規以買賣為登記原因辦理土地持分移轉登記給乙方，補貼價款為一千六百萬元整（簡稱補貼款）」，關於補貼款之給付方式，除簽約時給付第一次補貼款二百萬元外，依附件一第二條約定，第二次給付六百萬元，第三次於使用執照核發交屋日給付八百萬元。同契約書第十二條第三款約定：「有關本工程之事項或產權移轉登記，依本合建契約之約定，甲方（指陶鎔）需提供證件及用印時，甲方應在接獲乙方通知後一週內提供所需文件及用印，如無故遲延每逾一日應支付已收之補貼款百分之一予乙方作為懲罰性違約金。但上開約定，於乙方違法或未依本約履行其義務時，不在此限」。另陶鎔與被上訴人於八十三年五月二十一日簽訂之土地買賣契約書，則約定陶鎔應將系爭土地應有部分十分之二移轉登記於被上訴人，被上訴人應給付買賣價款即前所約定之補貼款一千六百萬元，付款方式與合建契約暨附件一約定之補貼款付款方式相同，即第一期款（含訂金）於八十二年六月十五日給付二百萬元，第二期款於八十三年五月二十一日給付六百萬元，第三期款於使用執照核發及交屋日給付八百萬元。查，被上訴人已於簽約日給付第一次補貼款，及於八十三年十一月三日給付第二次補貼款六百萬元，並於八十五年七月八日委由律師彭錦燊以存證信函通知上訴人及劉香谷，於七日內至被上訴人公司辦理土地繼承及產權移轉、申領使用執照、第一次總登記等事宜，上訴人與劉香谷於八十五年七月九日收受通知而未於期限內履行，此有被上訴人提出由陶鎔簽具之收據，及存證信函、郵件掛號回執附卷可證，上訴人與劉香谷亦不爭執，應可採信。上訴人乙○○與劉香谷辯稱，伊二人未參與陶鎔與被上訴人之簽約過程。且被上訴人未得陶鎔之同意擅自變更所建房屋之設計，於未變更設計前，陶鎔可取得平面車位二個，地下室車位一個，合計三個停車位，經變更設計後，原可取得二平面車位不存在，不利陶鎔行之安全，被上訴人應負違約責任，不得向伊請求違約金云云。查，被上訴人與陶鎔簽訂之合建契約第二條第一款約定興建之大樓為地上三層，地下一層（地下一層規劃為停車場），第十一條第三款並約定日後如變更設計應經雙方簽名確認，嗣經陶鎔同意，將系爭大樓變更設計為一樓為室內停車場，二樓以上始為供居住之房屋，此有合建契約書、同意書、變更設計申請書在卷可證，證人林宇晨亦於履勘現場時證稱，系爭大樓變更設計改採挑高式建築，係由於陶鎔希望有較廣濶之視野（按系爭大樓面對台北市內湖大湖公園），乃依陶鎔之要求為之等語。雖陶鎔僅於同意書及變更設計申請書上蓋章而未簽名，與合建契約書第十一條第三款所約定，日後如變更設計應經雙方簽名確認之規定不符。但查以何種方式確認，無非預先約定日後表示同意之方式，使雙方日後有所遵循，如當事人間並無明示之排除約定，自非不得以其他方式表示同意。陶鎔既於同意書、變更設計申請書上蓋章，上訴人復未舉證證明該印章係為他人所盜用，應信該項變更係經陶鎔之同意。又上訴人乙○○與劉香谷辯稱，八十三年十一月間陶鎔已因病住院，被上訴人是否交付第一期、第二期補貼款共八百萬元，其二人並不知情。劉香谷係民前一年0月000日生，因年事已高，並罹陳舊性出血性中風合併右肢偏癱、癲癇症、老年痴呆等老人病症，無受意思表示之能力，縱有收到被上訴人催告之信函，亦係照顧之看護在不知情之狀況下收受，另上訴人乙○○於八十五年七月三日出國，迄同年月十六日深夜始搭機返國，收受被上訴人之通知函時已逾期限，並因上訴人乙○○與劉香谷間對於甲○○是否有繼承權尚有爭執，無法提出繼承系統表等文件，上訴人乙○○與劉香谷曾以信函向被上訴人表明，被上訴人之催告未合法送達云云，並提出診斷書、護照為證。甲○○則辯稱，並無不配合履行情事云云，然查陶鎔確於簽約日及八十三年十一月三日收受被上訴人交付之第一、二期補貼款各二百萬元、六百萬元，已如前述，上訴人與劉香谷係陶鎔之繼承人，不得諉為不知。劉香谷雖患有腦中風等病症，但仍有意思能力與行為能力。已如前述，上訴人與劉香谷復不能證明劉香谷於收受當時無受通知之意思能力。而乙○○於上開期間雖不在國內，但該信函係送達至乙○○之住所，掛號回執上蓋有乙○○之印文，顯係乙○○之同居人所代收，依法仍發生送達效力。另甲○○為陶鎔之繼承人並無疑義，上訴人與劉香谷亦不得據以為拒絕依約履行之理由。上訴人與劉香谷既未依約於被上訴人催告之期限內履行其義務，不因甲○○個人未明示拒絕而免其遲延責任。是其所辯，均不足採。被上訴人依上開約定請求上訴人與劉香谷連帶給付違約金，即非無據。至其金額按被上訴人所請求給付之補貼款，固係按每日百分之一即八萬元計算，惟審酌系爭土地面積四一五平方公尺，公告地價每平方公尺二萬四千四百元，坐落台北市內湖區，鄰近大湖公園，被上訴人分配十分之二，被上訴人請求依其給付陶鎔之補貼款八百萬元按每日百分之一即八萬元計算，未免過高，爰酌減為按被上訴人給付補貼款每日萬分之五即四千元計算。按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，申請建物所有權第一次總登記，應提出使用執照及建物測量成果圖，區分所有之建物申請登記時，如依其使用執照無法認定申請人之使用範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書，建築法第七十條第一項、土地登記規則第七十三條第一項分別訂有明文。又本件合建契約書第七條第二項約定：「簽約後有關本工程必須辦理之各項申請事項，在手續上如須甲方（指陶鎔）具名申請或蓋章時，於不影響甲方依法及依約可得享有之權益下，甲方應隨時配合辦理，不得藉故拖延」。查，陶鎔與被上訴人同登記為系爭大樓之起造人，有建造執照及起造人名冊可考，依合建契約二人各有應受分配部分，則除私有部分各取得全部所有權之外，公共設施部分則應取得共有，系爭大樓已經完成，依上開規定及合建契約之約定，上訴人與劉香谷即有會同被上訴人申請使用執照及辦理建物第一次總登記之義務。被上訴人就此部分之請求，應屬正當。從而，被上訴人請求上訴人與劉香谷自遲延日即八十五年七月十七日起至將系爭土地應有部分十分之二移轉登記於被上訴人之日止，按日連帶給付四千元之違約金，並協同被上訴人申請使用執照暨辦理建物第一次總登記及公告手續（按公告手續為贅語，非應受判決事項之聲明，爰未予裁判）應予准許云云。為其判斷之基礎。
查，原審固認定陶鎔於同意書、變更設計申請書上蓋章，惟對於同意書、變更設計申請書之章，係由陶鎔所為，原審未說明其所憑之法律依據，自有判決不備理由之違法。又上訴人乙○○辯稱：依合建契約第二條第九款約定，……因過戶所發生之土地增值稅原載明應由被上訴人全額負擔。自陶鎔過世後，伊曾數度要求被上訴人應負擔之土地增值稅部分計算數額，被上訴人始終未依約誠意解決，已生有合建契約第十二條第二款但書「但於乙方（即被上訴人）違法或未依約履行其義務時，不在此限（即不得請求懲罰性違約金）」之情事，被上訴人依約自不得向伊請求懲罰性違約金等語（見原審卷四六頁反面、一二八頁反面），為其重要之防禦方法，且攸關被上訴人得否請求懲罰性違約金，原審恝置未論，亦屬可議。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 三 月 十五 日