最高法院民事判決 八十八年度台上字第三七一號
上 訴 人 丙 ○
丁○○戊○○共 同訴訟代理人 李春錦律師上 訴 人 己○○被 上訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 林崑地律師右當事人間請求分割共有物等事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十六年度上字第九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件為辦理土地面積更正登記及分割共有物之訴訟，其訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定。上訴人丙○、丁○○、戊○○上訴之效力，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，及於同造之當事人己○○，爰併列之為上訴人，合先說明。
本件被上訴人主張：坐落台南縣○○鄉○○○段新港東小段（下同）三四九號建面積○點○六四六公頃及三五○之一號建面積○點○四七一公頃，係兩造共有，應有部分各六分之一，兩造就上開土地並無不分割之特約，亦非不能分割，因協議未諧，又因三四九號地經勘測面積僅○點○六二○公頃，爰求為（一）命上訴人協同辦理三四九號土地面積更正登記；（二）准將三四九號、三五○之一號土地予以合併分割之判決。
上訴人己○○則以：三四九號土地，登記簿記載面積為○點○六四六公頃，經囑託地政機關測量結果，面積為○點○六二○公頃，無端減少二六平方公尺，在未查明短少原因前，請駁回被上訴人分割之請求；如為分割，請就各共有人經濟上之損失，列入考量範圍，況按不動產物權以登記為要件，自應以土地登記簿謄本記載之面積為準，辦理分割等語；上訴人丙○、丁○○、戊○○則以：上訴人丁○○前申請建築房屋時，曾經辦理測量三四九號土地，並未聽聞有面積減少情事，詎囑託地政機關測量結果，竟減少二六平方公尺，原因迄今不明，被上訴人援用最高法院判決及六十八年度第十一次民事庭會議決議，主張其得追加訴訟，並訴請上訴人應同意辦理上開土地面積之更正登記，上訴人不同意，在土地登記面積與測量結果相符前，請依法判決駁回被上訴人之分割請求；退步言之，如認為未辦理更正前，仍可依法辦理分割，上訴人同意系爭兩筆土地准予合併分割，並請依如原判決附圖（下同）乙案之方案分割等語。
資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判命上訴人同意三四九號土地更正登記為面積○點○六二○公頃及准三四九號、三五○之一號土地合併以甲案之方案分割，並依原判決附表所示為價金補償，無非以：（一）土地面積與土地登記簿所載不符，如係純由登記錯誤或技術引起之原測量錯誤，法院自得於地政機關辦理更正登記完畢後，為分割共有物之判決，原告毋庸追加更正共有土地面積之聲明。如屬上開以外之原因所致者，法院亦得依原告之請求，參考地政機關實測所得之面積，判決分割，並於理由欄敍明面積不符情節，待該判決確定後，當事人自得持該判決向地政機關聲請一併為更正與分割登記，亦毋庸由原告追加聲明請求更正共有土地之面積後，法院始為分割共有物之判決。本件被上訴人請求合併分割之系爭三四九號土地，經臺南縣白河地政事務所及臺灣省政府地政處土地測量局複丈及鑑測結果，其土地面積均為○點○六二○公頃，較土地登記簿謄本上記載之面積○點○六四六公頃，減少二六平方公尺，有土地登記簿謄本、土地複丈成果圖及鑑定書等件在卷足按。依上說明，本件土地面積與土地登記簿所載不符，顯非登記錯誤或技術引起之原測量錯誤，原告自毋庸追加聲明請求更正共有土地之面積，而得依原告之請求，參考地政機關實測所得之面積，判決分割，待本件判決確定後，當事人自得持本件判決向地政機關聲請一併為更正與分割登記。（二）被上訴人主張：系爭三四九號、三五○之一號土地為兩造共有，應有部分各六分之一，兩造就系爭土地並無不分割之特約，亦無因物之使用目的不能分割之情事，因未能達成協議分割等情，有土地登記簿謄本可證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。被上訴人訴請裁判分割，自無不合。查系爭土地呈方形，北有一條八米供村民公眾通行之道路，東、西各有一條約四米之既成巷道，南則與他人之土地接臨，向北面臨八米道路自東依序有上訴人丙○之磚造石棉瓦平房、上訴人丁○○之磚造混凝土二層樓房二棟、上訴人戊○○所有之土造平房；丙○之屋後則有兩造共有之土造平房（即公廳）；南端部分，自東依序有上訴人己○○、被上訴人乙○○、上訴人戊○○之土造平房不規則排列，有勘驗筆錄可稽。爰審酌各共有人土地使用現況，分割後各共有人對於土地利用之最大經濟效益，及通行之便利，與提升土地之利用價值等情，以甲案所示方案分割。兩筆土地南端己部分之私設通路，分歸被上訴人及上訴人己○○等三人共有，使將來申領建築許可執照時，不須他人出具土地使用同意證明，如此分割，雖使被上訴人及上訴人己○○分得面積超過其應有部分；惟按法院裁判分割共有物，除應斟酌各共有人之利害關係，及共有物之性質外，尚應斟酌共有物之價格，倘共有人中有不能按其應有部分受分配，或所受分配之不動產，其價格不相當時，法院非不得命以金錢補償之。又關於共有物之分割，如依原物之數量按其應有部分之比例分配，價值顯不相當者，依其價值按其應有部分比例分配，仍不失為以原物分配於各共有人，否則不顧慮經濟上之價值，一概按其應有部分核算之原物數量分配者，將顯失公平。上訴人丙○、丁○○、戊○○分得之土地如甲案所示甲、乙、丙部分，而甲、乙部分，經台南縣政府鑑價結果每平方公尺為新台幣（下同）一萬二千元，價值較高；而被上訴人及上訴人己○○分得南端之土地，必須留設私設通路連接現有既成巷道，始能通行至北邊道，價值較低，鑑價結果每平方公尺為九千五百元，則被上訴人及上訴人己○○各人分得如甲案所示三四九號土地內之丁、戊部分及三五○之一號地內之丙、丁部分土地，被上訴人甲○○分得面積○點○一三五公頃；被上訴人乙○○與上訴人己○○分得面積各○點○一三六公頃，三四九號及三五○之一號土地內之己部分私設道路三人平分各○點○○五○公頃，合計甲○○分得之土地面積為○點○一八五公頃、乙○○及己○○分得之土地面積各為○點○一八六公頃，按每平方公尺之土地價值九千九百元計算，被上訴人甲○○分得之土地價值為一百七十五萬七千五百元，被上訴人乙○○與上訴人己○○分得之土地價值各為一百七十六萬七千元；而上訴人丙○及丁○○分得之土地面積各為○點○一三六公頃、戊○○分得之土地面積為○點○一三五公頃，按每平方公尺之土地價值一萬二千元計算，上訴人丙○、丁○○分得之土地價值各為一百六十三萬二千元、戊○○分得之土地價值為一百六十九萬五千九百十七元，則每一共有人應分得之土地價值為一百六十九萬五千九百十七元（元以下四捨五入），依此計算，被上訴人甲○○應補償上訴人丙○六萬一千五百八十四元；被上訴人乙○○應補償上訴人丙○二千三百三十三元、應補償上訴人丁○○六萬三千九百十七元、應補償上訴人戊○○四千八百三十四元；上訴人己○○應補償上訴人戊○○七萬一千零八十三元，詳如原判決附表所示。至於上訴人主張之乙案，將私設道路留設於系爭土地之中央，使被上訴人及上訴人己○○之房屋前面客廳，均面向上訴人丙○、丁○○、戊○○之屋後，遭受廚房煙囱之煙害，有違一般建築慣例及民間居住風俗；且該私設道路長度逾二十公尺，寬度僅四公尺，而系爭兩筆土地又均屬實施區域計劃地區，依實施區域計劃地區建築管理辦法第十一條第二項第三款：「私設通路連接道路者，其通路之長度大於二十公尺者，寬度為五公尺」、建築技術規則建築設計施工編第二章第二條：「私設通路連接道路者，其通路之長度大於二十公尺者，寬度為五公尺」、台灣省建築管理規則第五條第一項：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，巷道為雙向出口長度八十公尺以上，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界作為建築線」之規定不符；又因該分割方案將系爭土地西邊之既成巷道寬度僅有三公尺，並未自中心線向東退讓三公尺，合計達四點五公尺，亦與上開台灣省建築管理規則第五條第一項規定不合。如此分割將使被上訴人及上訴人己○○所分得之土地，無法申領建築許可執照，而成畸零地，其利用價值顯然降低，非適當公平之分割方法，自屬不可採等詞。為其判斷之基礎。
查本件被上訴人因三四九號地經地政機關測量結果，面積為○點○六二○公頃，與土地登記簿記載之面積○點○六四六公頃不符，而聲明請求上訴人就三四九號土地應『協同』辦理面積更正登記，關此部分，經第一審為被上訴人敗訴之判決，駁回其訴，被上訴人不服提起第二審上訴。原判決理由既謂：「土地面積與土地登記簿所載不符，如係純由登記錯誤或技術引起之原測量錯誤，法院自得於地政機關辦理更正登記完畢後，為分割共有物之判決，毋庸原告追加更正共有土地面積之聲明。如屬上開以外之原因所致者，法院亦得依原告之請求，參考地政機關實測所得之面積，判決分割，並於理由欄敍明面積不符情節，待該判決確定後，當事人自得持該判決向地政機關聲請一併為更正與分割登記，亦毋庸由原告追加聲明請求更正共有土地之面積後，法院始為分割共有物之判決。……系爭三四九號土地，經臺南縣白河地政事務所及臺灣省政府地政處土地測量局複丈及鑑測結果，其土地面積均為○點○六二○公頃，較土地登記簿謄本上記載之面積○點○六四六公頃，減少二十六平方公尺，有土地登記簿謄本、土地複丈成果圖及鑑定書等件在卷足按，依上說明，本件土地面積與土地登記簿所載不符，顯非登記錯誤或技術引起之原測量錯誤，自毋庸原告追加聲明請求更正共有土地之面積，得依原告之請求，參考地政機關實測所得之面積，判決分割，待本件判決確定後，當事人自得持本件判決向地政機關聲請一併為更正與分割登記。」（見原判決理由欄一、），惟於主文卻將第一審所為該被上訴人敗訴部分廢棄，改判如被上訴人第二審之聲明，命上訴人應『同意』三四九號土地面積○點○六四六公頃更正為○點○六二○公頃（見原判決主文第一、二項），其主文與理由顯屬矛盾。再者，被上訴人於第一審原聲明請求『協同』辦理面積更正，於原審卻聲明請求『同意』更正登記面積，其請求給付之內容似有不同，是否為訴之變更﹖倘被上訴人為合法訴之變更，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判，若此，原審就被上訴人變更之新訴准許，又將第一審關於原訴之判決予以廢棄，於法更難謂無違。其次，共有物之原物分割，依民法第八百二十五條規定觀之，係各共有人就存在於共有物全部之應有部分互相移轉，使各共有人取得各自分得部分之單獨所有權。故原物分割而應以金錢為補償者，倘分得價值較高及分得價值較低之共有人均為多數時，該每一分得價值較高之共有人即應就其補償金額對於分得價值較低之共有人全體為補償，並依各該短少部分之比例，定其給付金額，方符共有物原物分割為共有物應有部分互相移轉之本旨。本件兩造應分得土地之價值各為一百六十九萬五千九百十七元，被上訴人及上訴人己○○分得土地之價值較高，上訴人丙○、丁○○、戊○○分得土地之價值較低，乃原審確定之事實，惟原判決竟命被上訴人甲○○補償上訴人丙○六萬一千五百八十四元，命被上訴人乙○○補償上訴人丙○二千三百三十三元、補償上訴人丁○○六萬三千九百十七元、補償上訴人戊○○四千八百三十四元，命上訴人己○○補償上訴人戊○○七萬一千零八十三元，於法即有未合。再者，原判決所採之甲案分割方案，係原審於八十六年十二月十日函台南縣白河地政事務所繪製（見原審卷第一一○、
一一二、一一三頁）擬定，該分割方案，與第一審法院所擬定之『甲案』分割方案（見一審卷一第七六、七七、九一、九二頁），並不相同，而經台南縣政府鑑價者，乃第一審法院擬定之『甲案』分割方案（見一審卷一第九四－一○○頁、第一一四、一一五頁），原審並未將其所採用之分割方案為價值鑑定，竟謂：上訴人丙○、丁○○、戊○○分得原判決甲案所示之甲、乙、丙部分，其甲、乙部分經台南縣政府鑑價結果每平方公尺一萬二千元，被上訴人及上訴人己○○分得之土地，鑑價結果每平方公尺九千五百元云云，與卷存資料不合，殊有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查，原審認被上訴人及上訴人己○○分得之土地按每平方公尺九千九百元計算價值，其根據何在﹖尤待澄清。案經發回，併予指明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 三 月 十五 日