最高法院民事判決 八十八年度台上字第三九六號
上 訴 人 甲○○○○法定代理人 諶游永訴訟代理人 陳清進律師被 上 訴人 保證責任台北縣淡水第一信用合作社法定代理人 麥勝剛被 上 訴人 乙 ○右當事人間請求撤銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國八十七年三月三十一日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一九七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十一年六月九日與被上訴人乙○訂立土地買賣契約，因乙○不履行契約，而合意解除契約，乙○於八十三年一月二十三日簽立「切結書」，同意於同年二月五日前返還伊新台幣（下同）三百五十七萬四千六百零九元，惟拒不履行，伊乃於八十三年七月二十五日訴請乙○給付上開款項，經三審判決伊勝訴確定，嗣經聲請執行法院就其所有坐落台北縣○里鄉○○里○○段清水溪小段七四之一號土地為強制執行（台灣士林地方法院八十五年度執字第八三號），拍定後，於八十五年八月七日分配價金，伊尚有七十四萬五千一百八十五元未受清償，乃聲請執行法院就其所有坐落台北縣○○鄉○○○段龜子山小段二六之一號土地及其上建物即門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○號二層樓房屋全部（下稱系爭房地），續為強制執行（台灣士林地方法院八十五年度執字第四八八二號），始發現乙○於簽立上開切結書翌日（即八十三年一月二十四日），無償提供系爭房地為訴外人梁雪玉與被上訴人保證責任台北縣淡水第一信用合作社（下稱淡水一信）間之借款債權設定最高限額抵押權三百六十萬元，淡水一信於拍賣執行程序中，以借款債權三百萬元聲明參與分配，經拍定，執行法院於八十六年七月十四日製作分配表內次序一、第四欄列淡水一信優先分配債權額（含本息、違約金）計三百一十九萬三千八百七十九元，使伊之債權無法獲得滿足清償，詐害伊之債權；且依合作社法第三條第四款規定貸款之對象限於社員，乙○提供系爭房地擔保梁玉雪之債務設定抵押權，被上訴人間抵押權設定行為，以迴避該法強制規定，達到其借款之目的，亦為脫法行為，依民法第七十一條規定，應屬無效等情，爰依民法第二百四十四條第一項規定，求為撤銷被上訴人間之抵押權設定行為，並將上開執行事件分配表中所列淡水一信受優先分配之金額予以剔除之判決。被上訴人淡水一信則以：乙○提供系爭房地設定最高限額抵押權登記，並非無償行為，因乙○不具伊社員資格，故借用具有社員資格之梁玉雪名義向伊借款三百萬元。伊於八十三年二月四日將借款撥入梁玉雪帳戶，梁玉雪立即轉匯入乙○設於伊合作社之帳戶內，借款名義上為梁玉雪，實際上借得款項係乙○使用，且乙○係連帶保證人兼義務人，換言之，乙○就系爭最高限額抵押權之設定，已取得相當之對價，屬有償行為，非無償行為。伊亦不知乙○與上訴人間有債務關係，與民法第二百四十四條第二項之規定不符；被上訴人乙○亦以：伊因不具有淡水一信社員資格，故借用具有社員資格之梁玉雪名義，並提供系爭房地設定抵押權向淡水一信借款，作為整地之用各等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，固提出切結書、民事判決書、分配表、土地及建物登記簿謄本、參與分配聲明狀、借據、執行法院拍賣公告、執行處函、拍賣通知等為證，且為被上訴人所不爭，堪信為真實。本件應審究者，厥為系爭房地設定最高限額抵押權三百萬元予淡水一信，是否為無償行為﹖是否為脫法行為無效﹖按所謂有償、無償行為之認定，在設定抵押權之物權行為，應以其為物權行為之原因行為予以認定。蓋抵押權設定之物權行為本身，僅係設定抵押權之意思表示之合致，並經登記而生效，單純之物權行為，自無從認定其為有償或無償，應視其所以為物權行為之原因行為而認定之。被上訴人辯稱乙○不具有淡水一信社員資格，借用有社員資格之梁玉雪名義，向淡水一信借款，由乙○兼連帶保證人，提供系爭房地設定最高限額抵押權，借得款項三百萬元於該抵押權登記後之八十三年二月四日撥入梁玉雪帳戶內，同日轉入乙○帳戶之事實，有淡水一信提出之抵押權設定契約書、擔保借款契約書、借據、本票、他項權利證明書、放款支出傳票、活期儲蓄存款存款條、取款憑條、存款憑條、活期性存款明細分類帳及土地、建物登記簿謄本為證，且經證人梁玉雪結證屬實，堪信為真。是依其原因行為觀之，乙○所為抵押權設定行為，乃為取得該梁玉雪名義借得之款項三百萬元，其積極財產確有增加，自屬有償行為。又淡水一信參與分配，提出之借據日期雖為八十五年八月九日，但其上註明初貸日期為八十三年二月四日，依淡水一信提出放款支出傳票、存款條、取款憑條、存款明細分類帳等資料所示，系爭三百萬元確係八十三年二月四日撥款無訛。上訴人謂乙○為詐害伊債權，於伊債權未獲全部清償後之同年八月九日，始要求淡水一信撥款三百萬元云云，殊有誤解。又按合作社為謀金融之流通，貸放生產上或製造上必要之資金於社員，並收受社員之存款，合作社法第三條第四款固定有明文。惟該條乃取締規定，非效力規定，無民法第七十一條之適用。上訴人主張乙○非淡水一信之社員，借用梁玉雪之名義向淡水一信借款，以系爭房地設定抵押權，應屬無效云云，殊非可採。從而，上訴人依民法二百四十四條第一項規定，訴請撤銷被上訴人間系爭房地所為之抵押權設定行為，並提起分配表異議之訴，即屬無據等詞，為其判斷之基礎。
惟查被上訴人乙○提供其所有系爭房地為訴外人梁玉雪與被上訴人淡水一信間借款債權設定最高限額抵押權債權額為三百六十萬元，為原審確定之事實。則該抵押權設定行為係被上訴人間之第三人物上保證行為，性質上與一般保證契約無異，屬無償行為。雖訴外人梁玉雪於被上訴人間設定該抵押權登記後，向被上訴人淡水一信借得三百萬元，旋於同日轉入被上訴人乙○帳戶內，惟此乃梁玉雪與被上訴人乙○間之另一法律關係，能否因此即謂乙○所為抵押權設定行為屬有償行為，非無研求之餘地。又按最高限額之抵押契約雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，該抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利，是以設定最高限額抵押權後，在存續期間內，債務人隨時可向抵押權人借款。查本件被上訴人間所設定之抵押權，係最高限額之抵押契約，而被上訴人淡水一信於八十五年十一日二十九日檢具借據、他項權利證明書及系爭抵押權設定契約書向執行法院聲明參與分配，請求金額本金三百萬元及利息、違約金（見第一審卷二五至二七頁），上開借據係借款人梁玉雪於八十五年八月九日簽立，載明借款金額三百萬元，借款日期自八十五年八月九日起至八十八年二月八日止（見第一審卷二七、七八頁）。其上雖註明初貸日期為八十三年二月四日，但借款人為訴外人梁玉雪，且在系爭抵押權存續期間內發生之債權，為系爭抵押權效力所及。若初貸三百萬元已清償，訴外人梁玉雪以系爭抵押權之債務人地位，於八十五年八月九日又向抵押權人即被上訴人淡水一信借款，所借得款項未轉交被上訴人乙○，尚難謂被上訴人乙○積極財產有增加，則其所為抵押權設定行為，是否為有償行為，尤屬可疑。原審未注意及此，竟遽以被上訴人淡水一信聲明參與分配提出之借據上註明初貸日期為八十三年二月四日，認定系爭三百萬元確係撥款入被上訴人乙○帳戶內無訛，而為上訴人不利之判決，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 許 朝 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 三 月 十五 日