最高法院民事判決 八十八年度台上字第四六一號
上 訴 人 介興營造廠有限公司法定代理人 李 汪 賢訴訟代理人 羅 聖 乾律師被 上訴 人 德商環球有限公司法定代理人 史塔克內Pe訴訟代理人 陳長文律師
王顏志堅律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年一月七日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第三○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊前向行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（下稱榮工處）承包北二高木柵一號隧道南下線南口新建工程，於民國八十一年五月十四日與被上訴人簽訂協力廠商合作合約，約定由被上訴人提供技術及專業人員共同完成該工程，被上訴人並提供合約金額百分之十之不可撤銷信用狀為履約保證金。詎被上訴人未能依約於八十二年三月十日完工，且於八十三年五月一日擅自停工，迄其停工日止，已逾期完工一年有餘，依約應給付伊逾期罰款新台幣（下同）八百七十六萬五千一百六十三元。惟被上訴人竟向台灣台北地方法院（下稱台北地院）聲請禁止伊提示信用狀請求付款之假處分裁定。嗣該裁定雖因自始不當而被撤銷，惟系爭信用狀亦因之逾期失效，致伊無從提示付款以抵付逾期罰款而受有損害等情，爰依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條規定，先位聲明：求為命被上訴人給付伊八百七十六萬五千一百六十三元暨加付法定遲延利息之判決；備位聲明：求為命被上訴人交付台灣銀行開發有效期十三日，其餘內容如原判決附件所示之擔保信用狀予伊之判決。
被上訴人則以：伊於工程進行中，發現岩盤破碎，且不斷遭遇非合約範圍之第六類岩盤，為避免損失擴大，擬重新報價而暫停施工，非違約停工。且上訴人積欠伊工程款二千七百七十一萬二千八百十三元迄未清償，伊為保護權益，始聲請假處分裁定禁止上訴人提示信用狀，該假處分裁定嗣後雖被撤銷，乃係因系爭信用狀已經逾期失效，無假處分之必要，基於情事變更而撤銷，並非假處分裁定自始有何不當。況上訴人不能證明確有八百七十六萬五千一百六十三元逾期罰款請求權存在，亦未證明已經提示系爭信用狀而遭拒絕，自不得請求損害賠償。倘上訴人受有損害，伊亦得主張以其積欠之工程款相抵銷等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造簽訂「協力廠商合作合約」，約定由被上訴人提供技術及專業人員共同完成上訴人向榮工處承包之北二高木柵一號隧道南下線南口新建工程。被上訴人依合約約定，並應提供台灣銀行國外營業部為開狀銀行，以上訴人為受益人，開狀日期為八十二年九月一日，有效期限延長至八十三年六月三十日，金額為合約金額百分之十即八百七十六萬五千一百六十三元之信用狀，作為履約保證金。嗣被上訴人以系爭工程之地層狀況與預估有出入，合約爭議尚待仲裁判斷等由，聲請台北地院裁定（八十三年度全字第一九二六號）假處分，禁止上訴人就系爭信用狀向銀行請求付款。上訴人不服，對之提起抗告，經原審以該假處分裁定所列上訴人之法定代理人林再壽僅係公司之董事兼總經理，是否有權代表上訴人公司，台北地院未依職權調查，亦未命補正，因予廢棄發回台北地院。被上訴人對之提起再抗告，亦經最高法院裁定駁回等情，有原審八十三年度抗字第一三六六號及最高法院八十三年度台抗字第五二○號裁定可稽。惟台北地院於上開假處分事件發回後，以系爭信用狀已逾有效期間，無虞持有人為付款之提示，已無聲請假處分之必要，爰以裁定駁回被上訴人假處分之聲請，亦有該院八十三年度全更字第二號民事裁定可按。次按依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條所定假處分裁定因自始不當而撤銷者，係指假處分裁定後，債務人提起抗告，經原裁定法院或抗告法院認為依命假處分時客觀存在之情事，不應為此裁定者而言。若係因以後之情事變更而撤銷該裁定，即與自始不當而撤銷者有間，尚不得據以請求損害賠償。上開被上訴人聲請假處分事件，經發回台北地院後，既係以：被上訴人所交付與上訴人之系爭信用狀有效期限為公元一九九四年六月三十日，有台灣銀行出具之證明書乙紙附卷，而信用狀屆期後已不能再提示請求付款，已無虞持有人再為付款之提示，被上訴人聲請假處分顯無必要等語，而裁定駁回被上訴人假處分之聲請，並非認原假處分裁定自始不當。從而上訴人主張，被上訴人所聲請之台北地院八十三年度全字第一九二六號假處分裁定，係因自始不當而遭撤銷，因依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條規定請求被上訴人賠償其損害已非有據。且查經理人就所任之事務，視為有代表商號為原告或被告或其他一切訴訟上行為之權，觀乎民法第五百五十五條之規定自明，此項規定於公司之經理人並未排斥適用。經核兩造所簽訂之「協力廠商合作合約」係由林再壽代表上訴人簽訂，上訴人對合約書之真正及效力既均不爭執，則被上訴人因契約履行之爭議，聲請保全處分，以林再壽為上訴人之法定代理人，尚非全然無據。況法定代理權之欠缺，並非不能補正，如經補正尚不影響原假處分裁定之效力，與依命假處分時客觀存在之情事，法院不應為裁定之情形有殊，上訴人執以主張上開假處分係因自始不當而撤銷，亦無可取。至系爭信用狀之受益人，對於開狀銀行是否享有絕對不可撤銷的權利，係屬信用狀法律關係之問題，尚無不得聲請為禁止提示付款假處分之依據。上訴人主張台北地院上開八十三年度全字第一九二六號假處分裁定因自始不當而撤銷，致信用狀逾期失效，損害其對於開狀銀行請求履約保證金之權利，及毋庸經由仲裁程序即可請求開狀銀行先行給付履約保證金之權利，因依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條規定，以前開先位聲明及備位聲明，求命被上訴人給付，均非正當，為其心證所由得。復說明對上訴人其他主張之取捨意見，爰維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，仍爭辯上開假處分裁定係因自始不當而遭撤銷云云，並就原審採證、認事之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，難認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十五 日