最高法院民事判決 八十八年度台上字第七二八號
上 訴 人 興松有限公司法定代理人 林志郎訴訟代理人 潘正芬律師上 訴 人 臺灣鐵路管理局法定代理人 陳德沛訴訟代理人 黃德賢律師右當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國八十六年十一月十日台灣高等法院第二審判決（八十四年度重上字第三六八號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除：一、駁回上訴人興松公司對第八十七期後計價價差、鋼筋耗損計算差額、舊橋橋墩混凝土保護塊、卵石、ＰＣ層等清除辦理變更損失、水中工作平台及施工便橋延長使用費用、P6至P15 基樁滑樁坍孔處理費用、鋼筋吊運清理、小運搬、除銹費用、增設路上臨時施工便道及挖填堤防費用、保險費、所失利益本息之上訴；二、駁回上訴人興松公司Ｂ段鋼板樁租金本息之訴；三、駁回上訴人興松公司擴張之訴；四、駁回上訴人臺灣鐵路管理局對工程保留款新台幣五十元本息之上訴；暨各該訴訟費用；及假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
兩造其他上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由兩造各自負擔。
理 由本件上訴人興松有限公司（簡稱興松公司）主張：伊於民國「七十二年十二月二十二日」與對造上訴人臺灣鐵路管理局（下稱鐵路局）簽訂工程合同（下稱系爭承攬合約），由伊承造縱貫線新店溪橋重建工程，於「七十二年十一月二十六日」開工，預定工期為十八個月，開工後卻發現鐵路局未依約提供鋼筋，路線與設計圖不符，用地未徵收，嗣又發現許多可歸責於鐵路局之違約事由，包括規劃設計不當、鑽探不實、用地衝突、設計變更、給料不當、管線遷移等，造成伊無法施工，或等待施工、施工困難、施工期間延長、人力機械材料閒置、浪費等，因此所生之損害應由鐵路局負擔。鐵路局尚積欠伊工程尾款及保留款、利息等亦未給付，計有：（一）工程尾款新台幣（下同）二千二百七十三萬零三百六十四元；（二）未發還之工程保留款一百七十九萬五千五百五十元及其自八十二年六月十五日起按年利率百分之五計算之利息及已返還工程保留款自八十二年六月十五日至八十四年四月二十日止之利息一百十九萬三千八百四十四元；（三）第八十七期後計價價差一億一千四百九十七萬六千零六十元；
（四）鋼筋耗損計算差額三百四十七萬二千三百七十一元；（五）基樁混凝土損耗差異六百零三萬八千二百八十元；（六）舊橋橋墩混凝土保護塊、卵石、ＰＣ層等清除變更損失二千八百七十二萬八千元；（七）Ｍ／Ｍ鋼套管打樁費七十八萬元；（八）水中工作平台及施工便橋延長使用費用四千一百八十一萬零一百八十六元；（九）P6至P15 基樁滑樁坍孔處理費用三百二十四萬二千零四十五元；（十）Ｂ段鋼板樁租金一百三十二萬六千六百元；（十一）鋼筋吊運清理、小運搬、除銹費用一百八十五萬元；（十二）增設路上臨時施工便道及挖填堤防費用八十一萬零八百八十元；（十三）前開（四）至（十二）安全措施、承商利稅等費用二千四百三十六萬一千一百四十七元；（十四）保險費九百八十九萬零三百元；（十五）所失利益七千七百三十二萬五千六百十七元。除（一）工程尾款、（二）保留款遲延利息、（三）第八十七期後計價價差為全額請求外，餘以各十分之一為範圍請求其金額及其遲延利息等情，求為命上訴人鐵路局給付五千七百六十萬零一百九十八元及其中五千六百四十萬六千一百五十四元自八十二年六月十五日起按週年利率百分之五計算之利息（按上訴人興松公司上訴第二審後，擴張請求保留款遲延利息額一百五十五萬九千五百五十九元，因砂石風波增加之費用三十五萬八千七百十三元，及除保留款遲延利息額外之金額另以週年利率百分之五加算之利息）。
上訴人鐵路局則以：兩造於七十二年十二月二十二日簽訂系爭承攬合約，由興松公司承造縱貫線新店溪橋重建工程，其間雖經四次變更追加工程，惟伊均依系爭承攬合約及四次變更簽認單，依實作數量分別計價共一一九次（保留款除外）付與興松公司，興松公司亦均開立統一發票領訖無誤，本工程亦經鐵路局驗收，則工程費已按實際竣工數量計價給付，自無任何工程尾款及損害賠償問題等語。資為抗辯。
原審以：兩造於七十二年十二月二十二日訂定系爭承攬合約，由興松公司承造縱貫線新店溪橋重建工程，原定工期十八個月，嗣因諸多原因致遲延完工，期間曾經四次變更設計，於八十一年十一月十五日完工，並於八十二年六月十五日由鐵路局完成驗收，有工程合同、變更設計簽認單、變更合約估價單、趕工研討會議紀錄、營繕工程結算驗收證明書等在卷可稽，兩造亦不爭執，堪認屬實。茲兩造爭執者，乃興松公司主張其遲延完工所衍生之費用、損失，應由何人負擔等問題，茲分項論述如次：（一）工程尾款部分：查系爭承攬合約第二條第一項前段所載之工程總價，應屬預估性之約定，實際總價款應以包商實作數量計價，此觀同條項後段及第三條付款辦法第一項第二款等規定即明。至合約第二條第二項所謂，上項包價無論工料市場漲落、幣制改良、金融變化，雙方均不得增減云云，核係各項單價不得藉此要求增減之意。況鐵路局亦陳稱：伊已依合約第三條付款辦法規定，每十五天按實作數量計價乙次，連同變更設計部分共計價一一九次，全部工程均已計價完畢云云，益證系爭承攬合約之『總價』係預估性約定。查鐵路局已依系爭承攬合約第三條付款辦法，每十五天按實作數量計價乙次，並於第一一八期計價時已按本工程施工進度百分之百之實際完成數量付款，而全部工程含歷次變更設計在內之工程款共計價一一九次，均經興松公司簽領在案（興松公司不爭執）。興松公司主張：有未計價之工程款云云，不惟未舉證以實其說，且系爭工程原預估總價為一億五千三百萬元，嗣經四次工程變更設計後確認為二億七千四百八十二萬六千五百四十九元九角，此有興松公司所提出之包商估價單及七二年工北字第七號鐵路局變更設計工程簽認單在卷可按，而工程完工後鐵路局業已給付興松公司工程價款達二億八千三百三十八萬七千五百零三元，亦有鐵路局所提經興松公司簽認之發包工程竣工計價單可憑（興松公司亦不爭執），足徵所有工程款項業由鐵路局於完工時付清，並無所謂未計價部分之工程尾款未付情事；況系爭工程含歷次變更設計在內之計價，既均經興松公司簽領，縱有未計價部分之工程款，亦因興松公司未於簽領時保留，嗣後自不得再行主張。從而興松公司訴請工程尾款二千二百七十三萬零三百六十四元，並無理由。另興松公司主張：鐵路局計價時有明顯筆誤、加減錯誤、計算錯誤及短計部分，亦須重新核算云云；惟鐵路局辯稱：土方計算筆誤部分已於最後工程百分之十以內追加減變更預算內重新核算，其餘亦無加減及計算錯誤云云，並提出工程數量計算表及土石方數量表為證，興松公司除對土方之計算單位有誤仍予爭執外，餘皆不爭執，觀鐵路局所提土石方數量表之計算單位係立方公尺，未見有計算錯誤之情事，興松公司亦以立方公尺為計算單位，此外興松公司復未積極舉證證明，其所謂鐵路局計算錯誤乙節，實無可採。（二）保留款部分：⑴關於未發還部分之工程保留款：依系爭承攬合約第三條付款辦法第二項規定，每次計價扣留百分之五之保留金，應於完工驗收後發回包工人即興松公司。經查系爭工程保留款共計一千四百十六萬九千三百七十四元，扣除舊制營業稅百分之一點一五，再加上新營業稅百分之五，計一千四百七十萬六千七百四十七元，鐵路局於八十四年四月二十日已返還興松公司一千二百十四萬零九百二十五元，加上另為臺灣臺北地方法院代扣款七十七萬零二百七十二元，共計一千二百九十一萬一千一百九十七元，與前述保留款尚差一百七十九萬五千五百五十元，此部分保留款依約固應發還。然鐵路局辯稱：因興松公司尚應繳回剩餘鋼筋一百七十五公噸八百五十七公斤，其得以此折算之金額抵銷云云，並提出經興松公司簽認之發包工程竣工計價單為證；但查鐵路局提出之發包工程竣工計價單扣款額項下載有：需繳回鋼筋『預扣款』金額為一百七十九萬五千五百元（000000kgs×10.21）等字樣，且鐵路局製作之現金轉帳傳票中亦為相同記載，顯見本項扣款係屬預扣性質，難謂興松公司應繳回之鋼筋款即如是。茲鐵路局承認興松公司業已繳回鋼筋十五公噸，並有鐵路局八十三年七月二日會磅紀錄在卷可稽，此部分鋼筋扣款應予剔除外，餘仍應由興松公司舉證證明。惟興松公司提出其購買鋼筋之發票，尚不能證明所購鋼筋用於系爭工程，且鋼筋已無結餘之事實，鐵路局之抵銷抗辯，於一百六十四萬二千三百五十元（〔 000000－00000 〕kgs ×10.21）之範圍內為有理由。至興松公司主張：系爭工程因可歸責於鐵路局之事由，延宕達九年始完工，故於完工時該鋼筋早已腐銹不堪使用，應以廢料計價云云；然查興松公司依約即負保管鋼筋之責，否則應照市價賠償（系爭承攬合約第十條第一項），系爭工程亦編列有鋼筋彎紮費用，興松公司自無從主張以廢料計價。則鐵路局應返還之保留款以未繳鋼筋款抵銷後，尚餘十五萬三千二百元保留款未返還，於此部分興松公司之請求為有理由，應予准許，逾此金額即不應准許。又鐵路局辯稱：發還興松公司之保留款金額為一千二百十四萬零九百七十五元云云，惟其製作之現金轉帳傳票，載明金額為一千二百十四萬零九百二十五元，相差五十元，是其金額應以一千二百十四萬零九百二十五元為正確。⑵關於已返還保留款之遲延利息：就鐵路局已返還之保留款一千二百九十一萬一千一百九十七元，依系爭承攬合約第三條第二款約定，應於完工驗收後發還興松公司，所謂「正式驗收」，依第十二條第二項約定，係指經鐵路局主管工程單位初驗，再呈請上級機關覆驗，經覆驗合格時，方認為正式驗收，故本項保留金依約應於鐵路局之上級機關覆驗合格後始發還。系爭工程於八十二年五月二十一日經鐵路局初驗，因上級機關未派員覆驗，乃於同年六月十五日由鐵路局依權責先行辦理覆驗工作，再呈報上級機關備查，嗣於八十三年八月三日及八十三年十一月十九日分別經上級機關即臺灣省交通處及審計處准予備查，此有臺灣省交通處八三交二字第三六四八五號函及臺灣省審計處八三、十一、十九審省處五字第八七一七（三－一）號函可稽，故鐵路局應於八十三年十一月十九日發還保留金，其遲至八十四年四月二十日始發還部分保留款一千二百九十一萬一千一百九十七元，依民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項規定，自應給付興松公司自八十三年十一月十九日至八十四年四月二十日清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息七十萬二千一百五十七元，興松公司逾此範圍之請求，即於法不合。（三）第八十七期後計價價差部分：查當事人於訂約當時，對於將來因幣值變動所生不公平之效果，已為其始料所及，而仍表明拋棄增加給付之請求權，屆期自應受此拘束。兩造於系爭承攬合約第二條第二項約定：『系爭工程包價無論工料市價發生漲落等原因，雙方均不得藉詞增減』；於第十一條第二項前段約定：『凡因變更計畫以致某部工程原估數量有增減時，即依照契約估價單內之單價按驗收實作數量計算增減之……，如因是項變更設計所增之工程項目為原估價單所無……統由鐵路局斟酌情形，與包工人議價核定，包工人不得推諉，或要求賠償』；其附件並約定：『發包費按工料指數調整（並定有計算公式）』，另系爭承攬合約第十一條第一項復約定：『……鐵路局對原定計劃有改善或變更之必要，須書面通知包工人依新計劃圖樣辦理，包工人不得異議。』。興松公司已自承：歷次變更設計時該變更設計部分之人、機、料係以當時之新單價計認，僅本合約施工項目部分鐵路局仍以本合約較低單價計付工程款云云，則鐵路局付款方式與合約並無不合。況兩造於訂約當時，對於將來因物價飛漲等諸因素所生之不公平效果，業已表明除按系爭承攬合約附件所定工料指數調整（鐵路局已按該工料指數調整給付一千餘萬元予興松公司，為興松公司所不否認）外，皆不予增減，興松公司自不得再行主張所有原合約施工項目亦應以新單價計價，亦不得執變更設計為原因，謂有情事變更原則之適用。兩造既約定工程進行中，鐵路局對於原定計劃有改善或變更之必要，而書面通知包工人依照新計劃圖樣辦理，包工人不得異議，就變更設計時單價如何計算亦有約定，則訂約後不論鐵路局之變更設計原因為何，興松公司依約即須配合施工，不得異議。系爭工程乃大型營造工程，原規劃內容自不可能百分之百精確，施工期間視實際狀況加以變更設計並要求包工人配合之情形，所在多有，亦難謂此約定有何不公平之處；監察機關係對公務員履行公法上義務有否失職而為調查審認，與民事法律關係之論斷未必相同，無從執此逕謂鐵路局有契約上可歸責事由。系爭工程變更設計部分之包商估價單係由興松公司製作，其各項工料單價依變更當時物價水平應以如何計價始為妥當，興松公司自應納入考量，變更設計部分之計價金額既經雙方簽認，興松公司對於該變更設計部分係以新單價計算物價指數亦不否認，且系爭工程歷經四次變更設計，工程總價由原先包價一億五千三百萬元增至二億八千三百三十八萬七千五百零三元，扣除第四次變更設計所確認之工程總價二億七千四百八十二萬六千五百四十九元九角（含依新單價計算之價額），尚有差額八百五十六萬零九百五十三元一角；興松公司所謂，工程款未顧及人、機、料上漲事實云云，顯非屬實。則興松公司主張，系爭工程拖延工期近九年，係可歸責於鐵路局，雖於變更設計時，就該變更設計部分之人、機、料以當時之新單價計認，惟就各次變更設計後，合約原有項目部分仍以較低之原本合約單價計付工程款，然因物價高漲而顯失公平，應依情事變更原則認定鐵路局應增加給付第八十七期後計價之價差，其施作本工程亦無人力不足情事云云，並不可採。興松公司此部分之請求，不應准許。（四）鋼筋耗損率計算差異部分：查鐵路局下大甲溪橋工程，就鋼筋損耗率，係依不同鋼筋口徑： D10 D13 D16 D17 D22 D25D29 D32 ，分別列為 3% 3% 5% 5% 7% 7% 10% 10%，該損耗率未有路備材料（即材料部分）及加工安裝（即人工部分）之區分，就該「工程數量計算單」計算方式推算，乃係就每一口徑鋼筋在各工程結構中需耗用之數量合計後，再加上耗損率，以作為該口徑鋼筋所需之總數量。惟兩造於七十六年七月三十日協調會議中達成之第一點結論為：『鋼筋損耗率同意比照鐵路局已完工之下大甲溪橋工程之損耗率變更追加鋼筋……』，乃就鋼筋部分比照下大甲溪橋工程前揭損耗率變更追加鋼筋用量，係就材料部分為追加，並未提及人工損耗率部分。興松公司對於材料部分，鐵路局已依下大甲溪橋工程所定比率撥交鋼筋乙節並不爭執，惟認為鋼筋量既已增加，興松公司因此所增加之人力支出亦應按此比率計算加工安裝耗損率始為合理，並引鐵路局於原審提出之施工預算書載：「本加工安裝費係以『實耗鋼筋噸數×合約單價』為計算」為引據；然該施工預算書係在上開協調會以前所作，而兩造間之協調會結論僅就材料部分為追加，未提及加工安裝費部分已如前述，興松公司執此請求，已屬不合；況鐵路局嗣後按原定鋼筋損耗率計算加工安裝費付予興松公司，亦經興松公司簽領，當時未予保留（見兩造變更設計工程簽認單），自不得再事主張。興松公司所謂，兩造於七十六年七月三十日協商就鋼筋部分同意比照下大甲溪橋損耗率撥給，鐵路局就加工安裝損耗率，未比照路備材料損耗率，而只以較低之百分之三計算鋼筋彎紮及安裝費，鐵路局應給付該差額三百四十七萬二千三百七十一元云云，洵無足採。（五）基樁混凝土損耗率計算差異部分：查兩造於七十六年七月三十日協調會議中達成之結論，係基樁混凝土之損耗，同意按臺北市政府工務局分析以百分之十五計算，此有鐵路局七十六年八月十四日七六鐵工橋字第二○八五一號函附會議紀錄可稽，鐵路局亦不否認，兩造既意思表示合致，該結論自有拘束雙方當事人之效力。鐵路局雖辯稱：其上級機關未同意上開協調結論云云，惟按公法人於為私經濟行為時，固有需審計機關備查或審核之規定，然其性質乃在履行公法上行政監督之責任，並無拘束契約他方當事人之效力。鐵路局徒以內部行政監督結果作為限制私法契約效力之依據，自無理由。興松公司主張：依其耗用主橋240 ㎏／㎝混凝土一九、八一七立方公尺及引道240 ㎏／㎝混凝土二、五四七立方公尺，乘以百分之十五減百分之十之損耗差量，再乘以價額二千七百元，鐵路局應給付六百零三萬八千二百八十元云云，並非無據。（六）舊橋橋墩混凝土保護塊、卵石、ＰＣ層等清除辦理變更部分：查系爭承攬合約工程說明書第六條第六項後段約定：「本工程施工時遇有本路及其他單位或住戶廢棄之地上或地下構造物，承包商應負責清除並克服。」。該工程說明書既為系爭承攬合約之一部分（見系爭承攬合約第十六條第一項、第十八條第二項），興松公司依約應自費清除障礙物，其競標取得系爭工程承攬合約，對於系爭工地地質環境應自行評估。系爭承攬合約已載明不論障礙物投置單位為何，興松公司均應負責清除，不另計價，不得因該障礙物恰為鐵路局所投置，即得於約定包價之外另行請求。至兩造於七十五年一月九日、一月二十四日固曾開會討論河床障礙物清除作業方式，惟對於費用並無達成具體解決方案，一月二十四日會議紀錄並載明承包商要求加給費用係屬合約問題，應依照合約規定辦理，上開會議紀錄亦未見鐵路局有指示興松公司變更施工法，則興松公司主張：溪橋水中北端橋墩過去因新店溪主流不穩，歷年來為保護橋墩，經鐵路局投入大量保護石礫及鼎塊，鐵路局不僅未於合約中揭露該事實，卻提供不實之地質鑽探圖，顯示該處大多為沈泥式沖積層，致擬建新橋實際位置施工時遇有前揭大量河床防護石礫及三腳鼎塊之妨礙，經與鐵路局等會勘現場結果，鐵路局承認清除費時，需費亦高，經興松公司迭次請求加給合理費用，鐵路局亦同意呈報交通部、審計處辦理，惟迄未計付合理價款，計應給付二千八百七十二萬八千元云云；亦無足取。（七）Ｍ／Ｍ鋼套管打樁費部分：興松公司主張：鐵路局原設計鋼套管厚度為６Ｍ／Ｍ，因前述鑽探所發現事由致原設計無法使用，經鐵路局要求變更材料厚度為Ｍ／Ｍ，實做數量由三四五公噸增為八六五公噸，增加搬運、打設之人力、機械及施工難度，總計費用為七十八萬元，經興松公司迭次向鐵路局請求所增加之打樁費，鐵路局同意由興松公司提出數據研究後報請上級核示，惟迄未計付云云。鐵路局則辯稱：鋼套管打樁費用原即以管徑之長度大小予以分析工率，重量則不予考慮，鋼套管製作費既已變更，打樁費即不再追加，並經興松公司簽認云云。經查鐵路局於興松公司提出此項費用之請求時，經評估後固已認該增加之費用為七十八萬元，並於協調會中予以確認（七十八年一月二十五日第二次變更簽認事宜會議紀錄參照），惟嗣後鐵路局復認該項單價工料分析，應以管徑之長度大小分料計算，與套管之厚度無涉，經重新計算後於八十年三月二十六日辦理第二次變更設計時由興松公司簽認在案，有該次變更設計工程簽認單附卷可稽，興松公司自不得再事請求，其主張：鐵路局應給付此部分所增加之費用七十八萬元云云，難謂有據。（八）水中工作平台及施工便橋延長使用費用：按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文。查系爭承攬合約及其附件，就工作平台及施工便橋並未有使用期限之約定，興松公司於訂約時所估算之費用，自指完成該項工作之報酬而言。關於系爭工程障礙物之清除及鋼套管打設，本為興松公司依約應為之工作項目，且清除障礙物部分不另計價，有如前述。興松公司主張：工作平台及施工便橋使用工期延長所增之工費係屬可歸責於鐵路局事由所致，應由鐵路局負擔云云，亦嫌無據。況本項費用曾經鐵路局辦理變更設計，於七十四年十月底完工，而歷次變更設計亦經興松公司完成簽認手續，興松公司應不得再予主張。（九）P6至P15 基樁滑樁坍孔處理：關於障礙物清除部分，不論該障礙物由誰投棄設置，依約興松公司均應負責清除，且不另計價，復以興松公司於競標取得系爭工程，應自行對於系爭工地地質環境自行評估，已說明如前，興松公司於清除過程中，造成滑樁坍孔情事，鐵路局對此情形要求興松公司以加內外鋼套管及灌注混凝土方式止滑，興松公司即認為此係本於鐵路局指示所為額外之費用，應由鐵路局負責，顯與事理有違。設若鐵路局未具體要求興松公司如何方法止滑，興松公司依約仍應自尋具體方法避免情況惡化，不因鐵路局有否提供止滑方法而有所不同，此均為興松公司清除障礙物衍生之費用，依約即不得額外請求，興松公司主張：系爭工程P6至P15 等基樁因鑽探不實，有大量混凝土鼎塊及拋石，致鑽掘困難，而發生滑樁坍孔，其應鐵路局要求以加內外鋼套管及灌注混凝土方式處理所生費用，應由鐵路局另為給付云云，不應准許。（十）Ｂ段鋼板樁租金部分：查鐵路局對於興松公司曾於系爭工程Ｂ段擋土牆設置十三公尺鋼板樁九十九片乙節，並不爭執，且兩造確就本項Ｂ段擋土牆之鋼板樁延長使用費協議應追加給付租金，有七十八年一月四日會議紀錄在卷足稽，堪以認定。惟此僅達成追加鋼板樁租金給付之約定而已，會議紀錄未載另追加十三米鋼板樁租金。按兩造約定，系爭工程辦理變更設計時，有關原合約之項目，即按原定單價計價，如屬新增項目，即應由雙方另行議定價格（系爭承攬合約第十一條第二項）。準此，上開協議所同意追加者，自指原合約所定項目之鋼板樁租金而言，否則即會有新單價之議定。況興松公司自七十四年九月二十三日第一次變更設計簽認時起所提出之包商估價單，僅列有六米、九米、十二米之鋼板樁費用，未列有十三米鋼板樁費用，至八十年三月二十八日於第四次變更設計簽認時之包商估價單亦僅見十二米鋼板樁費記列，果如興松公司所言，其早於七十三年、七十四年間增加十三米鋼板樁之施作業獲鐵路局同意變更，則何以歷次變更設計之包商估價單中未列有追加十三米鋼板樁﹖又何以未與鐵路局另行議定新價﹖足見鐵路局辯稱：本項原設計即為十二米鋼板樁，因包工人改以十三米鋼板樁代之並未影響施工而准備查云云，堪可信取。鐵路局已於八十年三月二十八日第四次變更設計時以十二米長度鋼板樁追加三十二萬三千六百三十八元，興松公司並不否認，則興松公司請求十三米鋼板樁租金，顯無理由。（十一）鋼筋吊運清理、小運搬、除銹費用部分：兩造於系爭承攬合約第十條第一項約定，由鐵路局供給之材料，興松公司應負保管之責；且第三次變更設計工程說明書第四頁並約明，全部鋼筋由鐵路局供給，興松公司應於工地附近地勢較高處覓得土地或租用土地搭蓋倉庫暫存鋼筋，該倉庫面積且不得少於一百面坪，該鋼筋之搬運、保管、運輸及過磅費等均由興松公司自理，不另給價。系爭工程於四次變更設計中均列有鋼筋彎紮及安裝之費用，有歷次變更設計包商估價單可資參照，是系爭工程不論鐵路局交付鋼筋先後多寡，興松公司均應自費負責保管、搬運、彎紮及拉直等工作，且不得另行請求費用。鐵路局於七十三年十一月十九日並發函興松公司，表示興松公司負責人同意另行租地存放鋼筋，且先後於二十一天內所交付與興松公司之各種鋼筋計三、八○五公噸，興松公司亦應允負責保管，有鐵路局七十三年十一月十九日工程施字第一○二八三號函可稽。興松公司主張：鐵路局於短期間內交付鋼筋過量，致堆棧、搬運費時，且因堆積日久而銹蝕，衍生費用應由鐵路局負擔，並據以請求追加費用云云，除其中堆棧、搬運、保管、拉直、彎紮等工作，為興松公司依約應自行負責外，興松公司無法證明鋼筋銹蝕原因究係其自己保管不周所致，抑或鐵路局交付過量所生，鐵路局縱有過量交付鋼筋情事，是否因此即導致鋼筋生銹，應由鐵路局負擔除銹費用，不無疑問；興松公司當時未曾拒絕受領，因此興松公司就無異議受領之鋼筋，依約即負有保管責任，雖興松公司曾於七十八年一月四日與鐵路局之研討會議中對此提出追加費用之意見，惟兩造並未達成任何結論，興松公司以鐵路局未依協議於每週需用鋼筋十日前由興松公司通知鐵路局調撥供應當週所需鋼筋，無計劃強行進場，嚴重影響施工，且取用困難，徒增鉅額找尋適用鋼筋之運搬、拉直費用，且堆積日久銹蝕，非除銹不能使用為由，認為鐵路局應給付此項費用一百八十五萬元，顯屬無據。（十二）增設路上臨時施工便道及挖填堤防費用部分：興松公司主張：系爭工程因種種可歸責於鐵路局之事由，未依原預定進度於七十四年間完工，致於七十五年間北端施工便道，因台北市政府養工處改建雙園堤防，施工便道切斷，施工機具與材料運送無法行經該堤防，嚴重影響工程進行，經會勘結果，鐵路局指示於北橋頭附近沿東側堤防外側另闢建一斜坡道接通原有施工便道，並於養工處劃定施工範圍後，由鐵路局向養工處申請同意辦理，該新設便道使用期限為至七十六年二月底，是時再由興松公司依鐵路局指示挖除，以免影響養工處堤防工程，興松公司曾向鐵路局請求增撥施工費，嗣於七十六年中因配合養工處環南堤防之開口與封堤，須廢除該便道再另新建便道，迄七十七年七月二十二日鐵路局仍未協調解決堤防挖除事宜，嗣後鐵路局決定將所涉堤防缺口以先填後挖方式處理，致增加填方與挖棄土費用，故就該施工便道及堤防填挖棄土部分，興松公司因可歸責於鐵路局之違約事由，依鐵路局之指示，增加費用總計八十一萬零八百八十元，應由鐵路局給付云云。經查系爭工程於原合約包商估價單、工程說明書及歷次變更設計包商估價單、工程說明書中均載有施工便道及挖填方費用，且系爭承攬合約工程說明書第四頁第六條第十二項明定：『本工程施工時，所需施工運料之便道費用已列有關單價內，不另給價』。則截至八十年二月二十八日第四次變更設計前，所有有關運料便道之施工及回填方、棄土方費用均已列入工程費用內。興松公司所謂，依鐵路局指示所增加之回填方及棄土方費用八十一萬零八百八十元應由鐵路局給付云云，顯係額外請求，不應准許。（十三）前開（四）至（十二）項之安全措施、承商利稅費用部分：興松公司主張前述（四）項至第（十二）項部分之費用，尚需加計興松公司另須從事之安全措施費用百分之一，物價指數及興松公司通常依約可得預期而未得利之承商利稅百分之十五，並加計七十四年九月第一次變更設計時至七十七年六月上開項目大致完成時之物價指數，並扣除舊營業稅，增加新營業稅，總計鐵路局應另給付興松公司二千四百三十六萬一千一百四十七元云云。經查系爭承攬合約中包商估價單內明列百分之一安全措施費及百分之十五承商利稅，是前述（四）至（十二）各項中，興松公司就所得請求之金額，請求加計安全措施費及承商利稅為有理由，應予准許。至系爭承攬合約歷經四次變更設計，其中原合約項目增加部分經逐項核對結果，單價並無變更，惟新項目增加部分則以當時物價水平估價協議後列計，此參酌系爭承攬合約第二條工程包價第二項及第十一條第二項約定，原合約項目增加部分雙方均不得因物價波動而藉詞增減，仍以原單價計價，至變更設計新項目增加部分則由雙方議定價格，不得互相推諉或要求賠償，是不論原合約項目增加部分或新項目增加部分，其單價計價均不復考慮物價指數，故興松公司於本項計算安全措施及承商利稅時加計物價指數一項，並無依據。興松公司前開（四）至（十二）項可得請求之金額計六百零三萬八千二百八十元，百分之一之安全措施費六萬零三百八十二點八元，百分之十五之承商利稅九十萬五千七百四十二元，其舊制營業稅為八萬零五百五十元，新制營業稅為三十四萬六千一百九十二點七一元，於加減新舊營業稅後，則興松公司得請求之安全措施費、承商利稅為一百二十三萬二千七百六十七元。（十四）保險費部分：按所謂「費用」，必須確曾支付，執有費用單據可資為證，始可當之；若實際上並未支付，雖契約列有預算，終不能就自己未為支付之費用請求契約他方當事人給付之。系爭承攬合約固列有保險費百分之一之預算，歷次變更設計時亦均列有百分之一保險費用，惟此項金錢係用以支付向保險公司投保之保險費用，非興松公司承包系爭工程所得之利潤，而依系爭承攬合約第九條第二項、歷次變更設計工程說明書、及『臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件』第二十五條第二項（舊規定第二十一條）均載明保險費包括於系爭工程總價內，承包商應自行投保。興松公司主張：七十四年間原保險已過期，因變更設計尚未辦妥簽證，故無法投保云云，縱令屬實，惟興松公司既未於原保險期滿後續為投保，其未曾支付此項保險費用，何能將該保險費視為承包系爭工程之利潤，而請求鐵路局給付﹖此與保險費屬於費用性質不符。是其請求為無理由，不應准許。興松公司復以尼爾森颱風期間鐵路局無視於保險契約處於空窗期，竟要求繼續施工，致造成嚴重損失，該危險應由鐵路局負擔云云。然依系爭承攬合約第十五條第一項，兩造約定：『施工期間遇有任何災害，不論天災人禍，致本工程遭受損害或滅失時，均應由包工人修復、或重做，鐵路局不另補償』。鐵路局縱然於保險期滿曾要求興松公司繼續施工，惟並非要求興松公司可不注意天災人禍之應變措施，依上開約定仍應由興松公司自負其責；另參酌系爭承攬合約第五條第四項對於「工作天」之解釋，係指除雨、雪、冰雹、地震、颶風及其他非人力可抗之變故而不能工作之日外均為工作天，如於颱風已達人力不可抗拒之程度，興松公司即可不工作，鐵路局要求繼續施工，自無要求興松公司於不可抗力之際仍應施工之意。準此，興松公司於尼爾森颱風來襲所受損失，鐵路局不負補償之責。至於興松公司指稱颱風期間恰逢保險契約期間屆滿，故該損失應由鐵路局負擔云云，然保險期間屆滿，興松公司非不得為自己之利益先行續保，此觀嗣後雙方於七十八年一月四日、一月二十五日會議紀錄所載內容即明，故興松公司主張：鐵路局賠償此部分之損害一千四百二十六萬一千五百零二元云云，並不可採。（十五）所失利益部分：興松公司主張：本件工程原定完工期限為五百五十三天，加上鐵路局切換整理時間九十天，至多六百四十三天即可完工，惟因可歸責於鐵路局之因素，須一再等待變更設計後施工，致合約期限長達約九年即三千二百七十七天，對興松公司所有可用資源包括人、機、料均造成浪費，亦喪失可預期之利益，以該可歸責鐵路局事由所增加之工期即二千六百三十四天，就合約總價一億五千三百萬元，通常工程合約承包商可預期之「利潤」百分之十為所失利益並另加百分之五營業稅，鐵路局應給付七千七百三十二萬五千六百十七元云云。惟按所謂所失利益，乃新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，性質上屬消極之損害。系爭工程完工期限確有延後情形，期間並歷經四次變更設計，就其中原合約項目追加部分，依系爭承攬合約第十一條第二項前段約定係依原估價單所列單價計算，而追加項目為原估價單所無者，則由雙方再為議價，是可知系爭工程因變更設計所增加之費用，舊項目部分興松公司仍應依原單價施工，而新項目部分興松公司非不得依當時物價指數議價，系爭工程進行期間，興松公司既無可能以同一批機具人力另行承攬其他工程，其依約履行本件契約義務，並受領報酬，難謂有何利益遭受損失。興松公司或謂工期延長期間物料、工資已非昔比云云，惟興松公司於競標及簽訂系爭承攬合約時，對於第十一條約定事項，本應謹慎評估是否有利可圖，既已承包，即應依約行事。興松公司主張之可預期利益，未見其舉證證明，且鐵路局最後撥付予興松公司之承攬報酬，與最後變更設計後之工程總價間復有八百餘萬元差額，興松公司請求鐵路局給付其所喪失之可預期利益，並無依據。（十六）因砂石風波增加之費用部分：查系爭承攬合約第二條第二項約定，系爭工程包價無論工料市場發生漲落等原因，雙方均不得藉詞增減；且合約附件亦約定發包費按工料指數調整，兩造既於訂約之際即予以約明，嗣後即不得主張依約定之一般物價指數調整有失公平。則興松公司以八十一年三月間因交通部取締砂石車超載情形，引起全國性砂石費用大漲之巨變，營造業所受衝擊，絕非一般常態物價指數波動所得比擬，鐵路局於第一一九期計價時按當月物價指數調整計價，顯有不足，有失公平，應再增加三百五十八萬七千一百三十六元為由，而擴張請求其中十分之一為三十五萬八千七百十三元，亦不應准許。至興松公司主張：鐵路局違約遲付工程款，致其受有銀行借款無法清償之損害，須支付平均至少年息百分之十之利息，較法定利率百分之五高出甚多，應按週年利率為百分之十計算各項費用之遲延利息云云。惟查興松公司向銀行申借款項支應營運需用，純屬其公司內部財務問題，興松公司是否如期領得工程款，與其是否需向銀行申借款項及是否以該款清償借款之間，無相當因果關係，不能謂鐵路局未付款，興松公司即有無法向銀行清償借款之損害。兩造間亦無較高遲延利息之約定，依法仍應按法定利率年息百分之五計算，興松公司擴張請求加計週年利率百分之五計算遲延利息，即屬無據。興松公司除第（一）至（三）項為全額請求外，餘皆請求十分之一。準此，前開興松公司得請求之金額計：第（二）項⑴未發還工程保留款十五萬三千二百元及⑵保留款遲延利息部分七十萬二千一百五十七元；第（五）項六百零三萬八千二百八十元，第（十三）項一百二十三萬一千七百六十七元，共七百二十七萬零五十六元，其十分之一為七十二萬七千零六元；合計為一百五十八萬二千三百六十三元。其中七十二萬七千零六元並自驗收日八十三年十一月十九日起至清償日止按年息百分之五計付之利息，為有理由。因而將第一審命鐵路局給付超過一百五十八萬二千三百六十三元及其中七十二萬七千零六元自八十三年十一月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計付之利息部分廢棄，改判駁回興松公司該部分之訴，並駁回鐵路局其他上訴及興松公司之上訴及擴張之訴。
上訴駁回部分：
原判決關於維持第一審所為興松公司請求前開（三）第八十七期後計價價差、（四）鋼筋耗損計算差額、（六）舊橋橋墩混凝土保護塊、卵石、ＰＣ層等清除辦理變更損失、（八）水中工作平台及施工便橋延長使用費用、（九）P6至P15 基樁滑樁坍孔處理費用、（十一）鋼筋吊運清理、小運搬、除銹費用、（十二）增設路上臨時施工便道及挖填堤防費用、（十四）保險費、（十五）所失利益本息部分不利之判決，駁回興松公司該部分之上訴；廢棄第一審就鐵路局（十）Ｂ段鋼板樁租金本息部分敗訴之判決，改判駁回興松公司之訴；駁回興松公司擴張因砂石風波增加之費用三十五萬八千七百十三元本息、保留款遲延利息額一百五十五萬九千五百五十九元及除保留款遲延利息額外之金額另以週年利率百分之五加算利息之訴；維持第一審所為鐵路局敗訴判決其中命給付（二）、⑴工程保留款五十元部分本息部分，駁回鐵路局對該部分之上訴。經核尚無不合。興松公司、鐵路局上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，各自指摘原判決關此對其不利部分不當，求予廢棄，均非有理由。
廢棄發回部分：
關於（一）工程尾款、（七）Ｍ／Ｍ鋼套管打樁費、（五）基樁混凝土損耗率計算差異部分：查系爭承攬合約第二條第一項前段所載之工程總價，應屬預估性之約定，實際總價款應以包商實作數量計價，為原審確定之事實。就（一）工程尾款部分，興松公司於原審一再主張：「……迄今對造仍未提出第五、六次變更追減數量之依據，故無從全部核算。」、「……變更設計金額與合約金額意義相同，與實作數量無關，已詳前述。歷次計價單則僅係就歷次已計價部分予以領款簽認，並非且並未就全部實作數量結算核對。上訴人（興松公司）亦未拋棄未計價部分之請求。驗收為對依約完成之工作交付勘查收受而已，並未列明或核算實作數量。……」云云（見原判決事實欄甲、貳、二、㈡、⒈Ｄ、Ｅ、），自屬重要之攻擊方法；則興松公司所主張者，係未計價部分之工程款，與已計價者，自有不同，興松公司簽認之計價單，無非係就計價單上所列之工程款表示付清而已，至興松公司所實作之工程是否已計價，仍應依實際情形認定，不能以計價單未列有未計價部分之工程尾款未付，或計價單上之工程款已經興松公司簽領，即推認無未計價之工程款存在，更不能以興松公司簽領計價單之工程款時未保留，而謂嗣後不得再行主張。興松公司且具體指出關於系爭工程土方加減錯誤、計算錯誤之處（見一審卷第八五頁正、反面、原審卷二第九一頁反面、第九二頁），對鐵路局所為『土方計算筆誤部分已於最後工程％以內追加減變更預算內重新核算，其餘亦無加減及計算錯誤』之抗辯，及鐵路局提出工程數量計算表及土石方數量表，表示：『……其並未就所舉例示僅算面積而未計算體積予以說明，復未提出計算式據以說明其已計算體積，以及其體積數額所依據之各別竣工圖圖號……逕稱其自行追加減數量為可信，尚乏依據。……由上證六十八部分數量計算例示，亦可證明鐵路局未計算條件部分』云云（見原審卷二第九二頁反面），似指鐵路局以二乘方（面積）而非以三乘方（體積）計數，而非「平方公尺」計算單位之錯誤，可否謂興松公司不爭執或未舉證﹖非無疑義。其次，就（七）Ｍ／Ｍ鋼套管打樁費部分，興松公司應鐵路局之要求以Ｍ／Ｍ厚度鋼套管實作施工，而鐵路局於興松公司提出此項費用之請求時，經評估後固已認該增加之費用為七十八萬元，並於七十八年一月二十五日協調會中予以確認，亦為原審所認定。果爾，兩造既約定實際總價款應以包商實作數量計價，可否以八十二年三月二十六日變更設計經興松公司簽認，而謂興松公司對該已實作施工數量，不得再事請求﹖亦不無研求之餘地。原審未察，或以興松公司就工程尾款未付未舉證，或以鐵路局已計價單給付工程款達二億八千三百三十八萬七千五百零三元經興松公司簽領，或興松公司簽領計價工程款未保留，或以興松公司僅對土方之計算單位爭執，餘皆不爭執，而鐵路局提出土石方數量表計算單位係立方公尺未見計算錯誤，或鋼套管製作費事後已變更設計經興松公司簽認為由，遽為不利於興松公司之判斷，不惟與卷存資料不符，且與證據法則相悖，於法自有未合。又原審先就（一）工程尾款，認定系爭工程含歷次變更設計在內共計價一一九次，均經興松公司簽領在案有如前述，縱有未計價部分之工程款，亦因興松公司為上開簽領時未予保留，嗣後自不得再行主張；就（七）Ｍ／Ｍ鋼套管打樁費增加費用，認定兩造雖於協調會中予以確認，然嗣後經重新計算後於八十年三月二十六日辦理第二次變更設計時由興松公司簽認，興松公司即不得再事請求。但就（五）基樁混凝土損耗率計算差異部分，原審卻以兩造於七十六年七月三十日協調會議中達成之結論為基樁混凝土之損耗同意按臺北市政府工務局分析以百分之十五計算，既意思表示合致，該結論自有拘束雙方當事人之效力為由，為鐵路局不利之判斷，同為興松公司簽領計價工程款時未為保留之情形，何以前者不得請求﹖後者則得請求﹖並未於原判決理由項下說明，自難謂無理由不備及理由矛盾之違法。關於（二）保留款⑴未發回工程保留款一百七十九萬五千五百元（另五十元經本院駁回鐵路局之上訴）部分：查系爭工程保留款，經扣除舊制營業稅，再加上新營業稅，減去鐵路局於八十四年四月二十日已返還興松公司及為臺灣臺北地方法院代扣款七十七萬零二百七十二元後，尚差一百七十九萬五千五百五十元，鐵路局依約應發還興松公司，惟因興松公司尚應繳回剩餘鋼筋一百七十五公噸八百五十七公斤，鐵路局以此折算之金額一百七十九萬五千五百元為抵銷抗辯，扣除已繳回鋼筋十五公噸，以每公斤一○點二一元計鐵路局得抵銷金額為一百六十四萬二千三百五十元，鐵路局應返還十五萬三千二百元，為原審確定之事實（按其中五十元保留款經本院駁回鐵路局之上訴如前述）。惟查：興松公司於原審即主張：「根據鐵路局製作之紅色夾子卷內資料，記載為『退回』之鋼筋有三三點四四六噸、一○○點八○五噸、一四點一二三噸，合計有一四八點三七四公噸，是此部分亦應加以扣除，第一審認定鋼筋應繳回之數額亦屬過多。」云云（見原判決事實欄甲、
貳、二、㈡、２、Ｈ、ｃ、原審卷二第五六頁）、鐵路局則辯稱：「……所繳回的鋼筋已生銹，我們不予認定……」云云（見原審卷二第五四頁），為兩造重要之攻擊、防禦方法，原審於判決理由項下未說明其取捨之意見，即以前開理由，分別為兩造不利之判斷，尚嫌疏率。又興松公司應繳回剩餘鋼筋債務，與鐵路局應發回工程保留款債務，其債務種類並不相同，何以鐵路局得以鋼筋折算金額為抵銷﹖原判決未說明其理由，於法亦有未合。關於（二）保留款⑵已返還保留款一千二百九十一萬一千一百九十七元遲延利息部分：查關於工程保留款，依系爭承攬合約第三條第二款約定，應於完工驗收後發還興松公司，所謂「正式驗收」，依第十二條第二項約定，係指系爭工程經鐵路局主管工程單位初驗，再呈請上級機關覆驗，經覆驗合格時，方認為正式驗收。故本項保留金依約應於鐵路局之上級機關覆驗合格後始發還，系爭工程於八十二年五月二十一日經鐵路局初驗，因上級機關未派員覆驗，乃於同年六月十五日由鐵路局依權責先行辦理覆驗工作，再呈報上級機關備查，嗣於八十三年八月三日及八十三年十一月十九日分別經上級機關即臺灣省交通處及審計處准予備查，為原審認定之事實。若此，既因鐵路局之上級機關未派員覆驗，而由鐵路局『依權責』於八十二年六月十五日辦理完成覆驗合格，其後並經其上級機關准予備查，興松公司主張其覆驗合格日期為八十二年六月十五日，鐵路局即應返還保留款，似非全然無據。原審以審計處准予備查日為覆驗合格日，不無可議。又原審既認鐵路局應給付一千二百九十一萬一千一百九十七元自八十三年十一月十九日起至八十四年四月二十日止之按週年利率百分之五計算之遲延利息，惟此期間僅五個月，計算得數亦僅二十六萬八千九百八十四元，原審計數為七十萬二千一百五十七元，似有誤算。再者，鐵路局返還保留款中之七十七萬零二百七十二元，係依臺灣臺北地方法院執行命令禁止興松公司收取及鐵路局向興松公司清償而向該執行法院支付（見一審卷第一九一、一九二頁），則該七十七萬零二百七十二元部分，鐵路局於收受執行命令後，對興松公司是否仍應付遲延責任﹖亦待澄清。原審以上開理由，認鐵路局應給付興松公司已返還保留款之遲延利息，為七十萬二千一百五十七元，殊欠允洽。關於（十三）安全措施、承商利稅費用部分：按興松公司請求之安全措施、承商利稅費用，與前開廢棄發回之（五）基樁混凝土損耗率計算差異、（七）Ｍ／Ｍ鋼套管打樁費部分准許與否並其數額，有牽連關係；再者，系爭承攬合約第二條第三款訂有：「本工程應行繳納之印花稅、營業稅、所得稅及其他各種稅捐，均已包括在上項包價之內，應悉由包工人自理」（證物外放），則計算之包價是否已包括稅捐在內﹖興松公司得否於包價外為請求﹖亦應釐清，其事實既欠明瞭，本院即無從為法律上之判斷，應認有一併發回之原因。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關此其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 鄭 玉 山法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十四 日