最高法院民事判決 八十八年度台上字第七四○號
上 訴 人 戊○○訴訟代理人 王奕棋律師被 上訴 人 丙○○
丁○○己○○甲○○乙○○右當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年三月十七日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十四年度上字第二九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：坐落台南市○○○段（原判決誤載為虎尾段）四三一─一三號土地（下稱四三一－一三號土地）為伊所有，同段四三一－一七號土地（下稱四三一－一七號土地）為被上訴人甲○○所有，同段四三一－一八號土地（下稱四三一－一八號土地）為被上訴人己○○所有，同段四三一－一九號土地（下稱四三一－一九號土地）及同段四三一－二九號土地（下稱四三一－二九號土地）為被上訴人丙○○所有，同段四三一－二○號土地（下稱四三一－二○號土地）為被上訴人乙○○所有，同段四三一－二五號土地（下稱四三一－二五號土地）及同段四三一－二六號土地（下稱四三一－二六號土地）為被上訴人丁○○所有。四三一－一三號土地如原判決附圖所示三公尺寬之土地（下稱系爭土地），從未經有權處分人之同意提供為私設巷道，則被上訴人並無通行之權利，乃被上訴人竟以之為私設巷道占用通行，而伊反對之，即有提起確認之訴之必要等情，求為確認被上訴人所有上開土地對伊所有系爭土地無通行地役權存在之判決。
被上訴人則以：丙○○於民國六十二年間申請建築房屋時，原上開土地所有人郭大樹、郭聰吉（下稱郭大樹等二人）已出具使用同意書，將系爭土地等供為永久通行之用，迄已二十餘年，且當時上訴人之前手對各自退縮三米留設巷道出入，均無異議，此係互為租賃，依民法第四百二十五條規定，該租賃契約對買受人之上訴人仍繼續存在，依法伊對上訴人所有之系爭土地有通行權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張四三一－一三號土地為伊所有，其中系爭土地為被上訴人占有通行，業據其提出土地登記簿謄本為證，且為被上訴人所不爭。查訴外人郭大樹等二人共同於六十二年五月二十八日買受四三一－一三號至四三一－二一號土地應有部分各二分之一，於同月三十一日登記為所有人，嗣於同年七月二十四日分別將四三一－一三號、四三一－一八號、四三一－一九號土地三筆出售與丙○○，四三一－一四號、四三一－一五號土地二筆出售與訴外人蘇泰平，四三一－一六號土地出售與訴外人王黃鶯，四三一－一七號、四三一－二○號土地二筆出售與被上訴人乙○○，四三一－二一號土地出售與訴外人吳尾吉，並均於六十二年十月十八日登記為土地所有人。郭大樹等二人於六十二年九月八日立具巷路通行權同意書時，已將上開土地賣出，則該土地如何處理，其本無權置喙，僅因當時尚未辦理所有權移轉登記，故丙○○為申請建築執照，於六十二年九月間形式上請求出賣人郭大樹等二人出具土地使用權證明書及巷路通行權同意書，衡情郭大樹等二人對於已出售之土地，自無反對買受人興建房屋及留設巷路之理，而丙○○等人亦無偽造上開同意書之必要。上訴人否認該同意書之真正，自嫌無據，難以憑採。被上訴人雖自認該巷路通行權同意書並非郭大樹等二人所出具，然丙○○向出賣人買受上開土地，為郭大樹等二人所不爭，而丙○○為申請建造執照，並要求出賣人出具該同意書，縱係他人代為製作，亦難認郭大樹等二人無同時授權之理。經查被上訴人所辯當時上訴人之前手對各自退縮三米留設巷道出入，均無異議之事實，核與證人蘇泰平、王黃鶯、李黃芳蘭即李振參之妻、吳尾吉、呂明發即丙○○於六十二年興建房屋之繪圖員、陳坤池證述各情相符，足見當時各土地所有人確有同意各留設三米為巷道。丙○○於六十二年九月間申請建築時，所繪製之巷路通行權同意書圖，既經當時土地所有人丙○○、蘇泰平、王黃鶯、乙○○、吳尾吉同意，彼等均同意將該巷路規劃為私設巷路，丁○○、己○○、甲○○係分別直接或輾轉向吳尾吉、丙○○、乙○○買受取得上開土地所有權，亦應繼受彼等之權利義務。上訴人係於七十七年一月二十八日輾轉自丙○○取得四三一－一三號土地所有權，於七十六年十二月十九日輾轉自蘇泰平、王黃鶯取得四三一－一四號、四三一－一五號、四三一－一六號土地所有權，再分割增加四三一－四四號、四三一－四五號、四三一－四六號土地，則上訴人自亦應繼受蘇泰平、王黃鶯之權利義務。按土地之約定交換使用，係屬有對價關係，並非無償，不能認為使用借貸。本件系爭巷道兩旁原所有權人均同意各退三米留路通行，其性質應屬互為租賃關係，依民法第四百二十五條規定，該租賃契約依法對買受人之上訴人自仍繼續存在，上訴人主張被上訴人無通行系爭巷道之權利，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人在原審於八十六年三月十一日言詞辯論時，聲明引用準備書狀，而其於八十四年七月三十一日提出之準備書狀及八十五年十月二十八日提出之補充上訴理由狀，均聲明求為判決被上訴人所有上開土地對伊系爭土地無通行地役權存在（見原審卷第一宗三六頁背面、第二宗六九頁背面）。惟其於八十五年十二月九日行準備程序時，聲明更正為確認通行權不存在（見原審卷第二宗一一七頁正面），且上訴人在第一審亦聲明，請求確認被上訴人就系爭土地無通行權（見第一審卷七六頁背面）。則上訴人之聲明前後互歧，有欠明瞭，原審審判長未依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定予以闡明，遽以上訴人係聲明請求確認被上訴人對系爭土地無通行之權利而為判決，其訴訟程序即有重大瑕疵。次依卷附土地登記簿謄本記載，四三一－一三號至四三一－二一號土地原均係郭大樹等二人所共有，分割原因發生日期為六十二年五月二十八日，登記日期為同月三十一日（見原審卷第一宗五六頁至九二頁、外放證物），原審竟認該二人共同於六十二年五月二十八日買受上開土地，於同月三十一日登記為所有人，亦有認定事實核與卷內資料不符之違法。又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。郭大樹等二人出賣上開土地，於六十二年十月十八日始移轉登記為丙○○等人所有，為原審認定之事實。則郭大樹等二人於同年九月八日立具巷路通行權同意書時，並未喪失其上開土地之所有權，被上訴人既未舉證證明該同意書為郭大樹等二人出具，亦未證明該二人授權他人製作，原審遽以該二人出具同意書時，已將上開土地出賣，該土地如何處理，本無權置喙，而認上訴人否認該同意書之真正，不可採信，該同意書縱為他人製作，亦難認郭大樹等二人無授權，亦有可議。復查上訴人於原審主張，丙○○於六十二年申請建築時所附之圖，係留設十二米巷道，即兩邊各留六米，至七十六年始變更為六米巷道，而前述證人李黃芳蘭等竟謂原預留六米巷道，係為配合被上訴人之偽證云云（見原審卷第一宗三九頁背面、四○頁正面、第二宗七一頁正、背面、七四頁正面），此與判斷前述證人之證詞是否真實，所關頗切，原審恝置不論，亦有判決不備理由之違法。末查郭大樹等二人出賣四三一－一三號至四三一－二一號土地與丙○○等人，為原審認定之事實，則丁○○所有四三一－二五號、四三一－二六號土地、丙○○所有四三一－二九號土地，與上開郭大樹等二人所出賣之土地之關係如何，原審未詳予調查說明，亦嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十 日