最高法院民事判決 八十八年度台上字第七八五號
上 訴 人 甲○○被 上 訴人 新竹玻璃製造廠股份有限公司法定代理人 馬維辰訴訟代理人 陳志雄律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年三月三日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第一四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊所有如原判決附表（下稱附表）所示之不動產於民國七十四年七月二日設定本金最高限額新台幣（下同）一千二百萬元抵押權於上訴人，權利存續期間自同年七月一日至九月三十日止。嗣上訴人聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於七十四年九月十日，以七十四年度拍字第二六四三號民事裁定准予拍賣抵押物，惟並未執以實施強制執行，而另以伊所簽發之七十四年八月二十日期、面額一百五十四萬元、未獲兌付之本票一紙，聲請臺北地院於七十四年九月五日，以七十四年度票字第一三一七三號裁定准許強制執行，執此查封上開抵押物，然於拍賣抵押物前，因台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於七十五年五月二十二日以七十四年度整字第一號民事裁定准許伊重整，而當然停止該強制執行程序。迨八十五年九月十八日，經新竹地院裁定重整完成確定。惟上訴人於伊重整期間並未申報其債權，依公司法第二百九十七條第一項、第三百十一條第一項第一、三款規定，其請求權已消滅，不得於伊重整完成後再向伊請求，該抵押債權既消滅，系爭抵押權自亦無所附麗。且伊亦否認系爭抵押權所擔保之一千二百萬元本票債權或借款債權之存在；縱該本票債權存在，迄今已罹於三年時效而消滅，另系爭抵押權亦因上訴人未於時效完成後五年內行使而消滅等情。爰依民法第七百六十七條妨害除去請求權及民法第一百七十九條不當得利之規定，求為命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
上訴人則以：被上訴人於七十三、四年間，向伊借款一千二百萬元，並簽發華僑商業銀行為「付款人」、發票日七十四年七月二日、到期日七十四年九月二日、同面額之第ＣＡ0000000號本票為憑，嗣本票屆期提示不獲支付，伊方聲請法院裁定拍賣抵押物。該一千二百萬元抵押權所擔保之債權，既經地政機關設定登記，較之於記名股東之權利，更具有公信力，自無須於重整期間申報。況申報僅為意思之通知，兩造於被上訴人重整前，因伊訴請法院裁定拍賣抵押物，並經聲請執行，在民事庭、執行處，被上訴人曾一再具狀爭論；重整後，又經伊一再抗告，甚至以偽造文書提起自訴，而被上訴人於民刑事訴訟案件中提出書狀，經年累月，不絕如縷，則被上訴人對上訴人之抵押債權已知之甚詳，自無須重行申報債權。抑有進者，伊於上開訴訟案件中先後向法院提示抵押權之證明文件，並詳記債權人姓名、住所及債權金額，即足為曾向被上訴人申報債權之證明，縱使伊人未依限申報債權，依公司法第三百十一條第一項第一款規定，僅其請求權消滅，伊之債權及抵押權之權利並不隨同消滅，被上訴人不得請求塗銷系爭抵押權。又本件係塗銷抵押權登記之訴，有無塗銷抵押權登記之原因及理由，與強制執行事件無因果關係。且非給付票款之訴，被上訴人請求伊將十餘年前簽發之本票提示，並無必要。另被上訴人重整至今，並未依公司法第二百九十一條第二項之規定，由法院以書面送達通知上訴人重整之裁定。伊早於七十四年九月十日即經臺北地院以七十四年度拍字第二六四三號民事裁定，准予拍賣抵押物，並經強制執行中，不發生本票時效消滅或執行時效消滅問題。至於被上訴人有無列入伊之債權及為清償計畫，乃其內部作業問題，不得藉之拒絕清償抵押債權等語。資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：查，被上訴人所主張之前揭事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之臺北地院七十四年度拍字第二六四三號、七十四年度票字第一三一七三號等民事裁定及被上訴人提出之土地及建物登記簿謄本、新竹地院七十四年度整字第一號民事裁定及確定證明書、新竹地院七十五年五月二十三日公告、臺北地院八十五年一月十一日北院瑞民七十六年民執正字第一○七二號囑託塗銷查封登記書、重整計畫書等影本為證；且經調閱七十四年度拍字第二六四三號民事聲請事件、七十六年度民執字第二六六八號民事執行、七十四年度整字第一號被上訴人公司重整等卷宗，核對無訛，自堪認為信實。次查，被上訴人訴請塗銷登記之系爭抵押權係屬最高限額抵押權，並定有權利存續期間自七十四年七月一日至同年九月三十日止，是必於上開存續期間內所發生之債權，並在最高限額一千二百萬元範圍內，始為擔保效力所及。倘該擔保之債權業已消滅或不存在，基於抵押權從屬於債權存在之性質，債權既不存在，抵押權即失所附麗，自應消滅，則所有權人依民法第七百六十七條妨害除去請求權之規定，請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，應無不許之理。經查，上訴人於七十四年間，聲請法院拍賣抵押物所主張之債權及於第一審審理中答辯稱，系爭抵押權所擔保者均為前開一千二百萬元之本票債權，有上訴人於上開七十四年度拍字第二六四三號請求拍賣抵押物之民事裁定及答辯狀附卷可稽。嗣上訴人於七十六年間聲請就前開一百五十四萬元之本票實施強制執行，拍賣本件抵押物時，被上訴人即已否認上訴人有系爭抵押權所擔保之債權存在，此有七十六年度民執字第二六六八號強制執行案卷中，上訴人所提被上訴人致上訴人函件二件及上訴人聲請繼續強制執行狀載明斯旨附卷可稽。復按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被上訴人既主張，上訴人所提一千二百萬元之本票影本非真正，請求上訴人應提出該本票以資證明債權存在之事實。上訴人固曾主張，其抵押權所擔保之債權係本票債權一千二百萬元，並以行使債權之意思，提出被上訴人簽發華僑商業銀行為「付款人」、發票日七十四年七月二日、到期日七十四年九月二日、面額一千二百萬元之第ＣＡ0000000號本票一紙，聲請臺北地院裁定拍賣抵押物，為兩造所不爭執，並有上述准許拍賣抵押物之裁定影本附卷可查。故本件最高限額抵押權於上訴人聲請裁定拍賣抵押物時，所擔保之債權即已確定，不得再移為其他債權之擔保。又票據係流通證券，其權利之行使、處分，與占有票據有絕對不可分離之關係，喪失票據，即不能證明其享有票據上之權利。故上訴人必須於本件被上訴人訴請塗銷抵押權之事實審最後言詞辯論終結前，證明該本票尚在其持有中之事實。惟上訴人既迭次陳明本票原本無法尋獲，且直至本件最後言詞辯論終結時為止，均無法提出證明債權仍屬存在之本票，以供審認，自屬無從證明系爭抵押權確有本票債權存在之事實。再按民法第四百七十五條規定，消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力。上訴人另稱，被上訴人簽發上開本票係作為借款之憑證，並主張系爭抵押權同時係作為上訴人對被上訴人借款債權之擔保。惟被上訴人否認兩造間有任何借款債權存在之事實。則上訴人自應就金錢交付之事實負舉證之責。惟上訴人始終並未舉證證明其與被上訴人間有借貸金錢交付之事實，自不能證明系爭抵押權於其權利存續期間確有借款債權存在。上訴人既不能證明系爭抵押權有其所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，抵押權亦歸消滅，則被上訴人依民法第七百六十七條規定請求塗銷抵押權之設定登記，並無不合，應予准許。為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由。因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判上訴人應將上開抵押權設定登記予以塗銷。經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 五 月 三 日