最高法院民事判決 八十八年度台上字第七八六號
上 訴 人 兜兜投資股份有限公司法定代理人 謝文郁訴訟代理人 洪維煌律師被 上訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 簡弘道訴訟代理人 郭方桂律師右當事人間請求返還消費寄託物事件，上訴人對於中華民國八十七年五月十九日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第三三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由查本件被上訴人之法定代理人已由曾文謙變更為簡弘道，並聲明承受訴訟，依法並無不合，合先敍明。
次查，本件上訴人主張：伊於民國七十四年三月十三日以兜兜企業股份有限公司（下稱兜兜企業公司）名義在被上訴人處設立000000000000號活期儲蓄存款帳戶，嗣於七十七年七月十二日更名為兜兜投資股份有限公司（下稱兜兜投資公司）並變更取款印鑑。被上訴人竟疏未注意依規定核對證件及對保簽章等手續，使伊公司會計主任廖幸吉利用保管伊印鑑之機會，偽造伊之存戶變更取款印鑑申請書、新印鑑，於七十九年八月二十日申請變更伊之取款印鑑，自七十九年九月十八日至九月二日間以轉帳方式盜領新台幣（下同）一千八百零三萬零一百八十八元；另自七十九年九月二十一日至八十二年四月三十日止，以提領現金方式盜領一百八十二萬八千七百九十三元，使伊受有一千九百八十五萬八千九百八十一元之損失，伊已終止與被上訴人間之消費寄託關係等情。求為命被上訴人給付一千九百八十五萬八千九百八十一元及加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人當初於伊處開設帳戶時，即將取款印鑑交付訴外人廖幸吉保管使用，兩造存款往來業務悉由廖幸吉代理，嗣後廖幸吉所為變更取款印鑑之代理行為，其效力自應及於上訴人；且上開一千九百八十五萬八千九百八十一元亦非上訴人存款，況伊已依存摺及蓋有存戶新印鑑相符之印章取款條支付款項，上訴人自無消費寄託物返還請求權存在等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人所主張，伊在被上訴人處設立000000000000號帳戶，用以委託買賣證券，嗣更名為兜兜投資公司並變更取款印鑑，七十九年八月二十日廖幸吉又向被上訴人申請變更伊之取款印鑑，而以變更後之新印鑑，分別於前開期間以轉帳及提領現金方式共提領一千九百八十五萬八千九百八十一元之事實，為被上訴人所不爭執，且有上訴人之開戶資料、存戶更換戶名、取款印鑑申請書、印鑑卡、存摺影本附卷為憑，堪信為真實。按，金融機關與客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物，最高法院五十七年度台上字第二九六五號著有判例可資參照。上訴人主張，其於被上訴人處設立000000000000號活期儲蓄存款帳戶之事實為兩造所不爭執，且有該存摺影本附卷為憑，依上開最高法院判例意旨，上訴人固得隨時請求返還。又按稱寄託者謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約，民法第五百八十九條定有明文。故上訴人請求返還系爭存款，依舉證責任分配之原則，自應先就交付系爭存款之事實，負舉證之責。查，依廖幸吉之自首狀、信函、協議書等所載之內容，均僅記載廖幸吉承認確有侵占上訴人所有之股票及現金，其數額約計為一千二百萬元。至於侵占之方式是否係自上訴人之系爭帳戶盜領則未敍及，此外廖幸吉於原法院八十二年度上訴字第七六五五號刑事案件八十三年四月八日訊問筆錄中，亦僅稱，其有侵占上訴人公司的錢並已與之和解，亦未陳明是否係侵占上訴人於系爭帳戶之存款，尚難憑以認定上訴人有交付系爭存款於被上訴人之事實。其次，依上訴人所提出之存摺帳卡紀錄，系爭帳戶自七十四年三月十三日開戶日起迄七十八年十二月二十一日止之結餘為一千零九十一元，其期間除分別於七十四年三月十四日當日曾存入三百五十八萬五千三百七十六元，並於當日即支出同額款項外，該帳戶僅有定期之利息收入，而未有存提之情形。並參酌上訴人法定代理人謝文郁於第一審法院八十二年度訴字第二九一二號偽造文書刑事案件中所稱，伊有在被上訴人處開設活期帳戶，於改為兜兜投資公司以後就另外設一個帳戶，之前的兜兜企業公司之帳戶就沒有再用了。足徵上訴人於七十七年四月二十二日更名後，即未再使用系爭帳戶，是以系爭帳戶縱然自七十九年三月五日起陸續有數十萬元至數百萬元款項存入，然依前揭說明，上訴人既未再使用該帳戶，自難認該款項係上訴人基於與被上訴人間之金錢寄託契約而存入。抑有進者，廖幸吉曾於七十九年十二月八日盜蓋訴外人功平公司之印鑑，而將功平公司所有之被上訴人大稻埕分行之八百萬元之定期存單辦理中途解約，將連同利息在內八百零九萬零四百五十八元之款項，轉帳存入上訴人名義之系爭帳戶內，嗣後再持新印鑑盜蓋上訴人公司及負責人印章，製作不實之取款條，將該款項領出之事實，業據八十二年度上訴字第七六五五號刑事判決審認確定在案，且為兩造所不爭。經核上訴人所提出之系爭帳戶存摺，於七十九年十二月八日確實有存入八百零九萬零四百五十八元並自七十九年十二月十二日起至同年月十九日止，陸續被提領達八百十三萬二千零五十九元無誤。益徵系爭帳戶自七十九年起之存款係廖幸吉為自己之利益所存入並領取無訛。至於上訴人所提出之明細表，經核對係依據存摺之存提紀錄記載，且為上訴人自行製作而未經廖幸吉確認，充其量僅得為廖幸吉侵占款項之明細，而不得謂該被提領之款項均屬上訴人交付被上訴人保管之數額（前揭八百零九萬零四百五十八元即係功平公司所有）。證人許玲瑛雖在第一審證稱：「協議書上面見證人簽名是我簽的，這協議時是廖幸吉太太來協議的，但協議前廖幸吉夫婦二人有到謝文郁家中說有侵占華銀帳戶內的款項一千二百萬元以上，並要求若不告他，他可拿房子設定償還。……廖幸吉有承認他變更印鑑盜領款項。」等語。然依協議書所載廖幸吉之妻係代表廖幸吉承認確有侵占上訴人所有之款項及有價證券約計一千二百萬元，亦係廖幸吉於侵占上訴人所有之有價證券後，予以變價並將款項匯入系爭帳戶，該款項即屬廖幸吉為隱匿犯罪所得而存入者，而非受上訴人之指示而存入，更非上訴人基於金錢寄託之意思表示而存入，依民法第一百五十三條第一項、第五百八十九條之規定，兩造間就該一千九百八十五萬八千九百八十一元之存款不成立金錢寄託契約。上訴人自無消費寄託物返還請求權可言。另上訴人主張，被上訴人於本件變更印鑑之審查流程有所疏失，且廖幸吉於職務上並無代理上訴人變更存款印鑑之權限，上訴人就廖幸吉利用持有舊印鑑之機會而申請變更取款印鑑之行為，並不負表見代理之授權責任，以及廖幸吉自七十九年起提領系爭帳戶款項，對上訴人不發生清償效力等事實，均須以上訴人或其所指示之第三人確有交付系爭存款與被上訴人為前提。惟上訴人無法舉證證明其有交付系爭存款於被上訴人之事實，則被上訴人對於本件變更印鑑之審查流程縱有所疏失，亦不影響兩造間就系爭一千九百八十五萬八千九百八十一元之存款未成立金錢寄託契約之效力。從而，上訴人依民法第六百零三條第一項之規定，請求被上訴人返還其本息，自屬於法無據，不應准許等詞。為其判斷之基礎。
惟查，上訴人主張：「按銀行存戶帳戶中無論存入、匯入或轉入之款項，形式上應先推定屬存戶之款項，方與常情和經驗法則相符。如被上訴人主張前開款項非為上訴人利益而存入，則理宜由被上訴人就此主張負舉證責任，方符舉證責任分配之法則。」云云（見原審卷第一○○頁背面、一○一頁），自係與判決結果有影響之攻擊方法，原審漏未審酌，表示其取捨之意見即有判決不備理由之違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 五 月 三 日