最高法院民事判決 八十八年度台上字第八四○號
上 訴 人 壬○○
甲○○被上訴人 辛○○
庚○○乙○○己○○戊○○丙○○丁○○右當事人間請求通行權事件，上訴人對於中華民國八十七年五月十二日台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第四三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊共有之坐落新竹市○○段○○○號建地（被上訴人辛○○以次三人共有）及同段三一五、三一七號田地（被上訴人己○○以次四人共有），因與公路無適宜之聯絡，乃通行訴外人蔡敦崇所有同段二九五之二、二九五之三、二九五之
四、二九五之五號建地如第一審判決附圖㈡（下稱附圖）所示紅色部分五十六‧五平方公尺之同市○○路○段○○○○巷既成道路（下稱系爭土地），以至該延平路二段公路。詎上訴人承買系爭土地後，竟將巷道圍堵，並在該二九五之二、二九五之五等號土地上建造房屋出售，僅餘二九五之三號土地面積九十五‧二五平方公尺為空地等情，爰依民法第七百八十七條之規定，求為命上訴人不得在上開二九五之三號面積九十五‧二五平方公尺土地上營建或為其他妨阻伊通行行為之判決（按：被上訴人於第一審原請求上訴人將附圖紅色部分土地留作通道供其通行並不得在該通路上為營建或妨阻通行之行為，經第一審判決被上訴人敗訴後，被上訴人提起上訴，並於原審更審前減縮及擴張聲明如上）。
上訴人則以：被上訴人共有之上開三一四、三一五、三一七號土地非屬袋地，被上訴人仍可經由同段三○○號水利地再經過新竹市○○路○段○○○○巷通往外面公路。上開延平路二段一二七○巷道亦非既成道路，被上訴人毋須通行伊土地，致影響伊建屋而使伊遭受重大之損害等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決部分廢棄，改判上訴人不得在上開二九五之三號九十五‧二五平方公尺土地上營建或為其他妨阻被上訴人通行之行為，無非以：被上訴人主張其共有之上開三一四、三一五、三一七號土地均屬袋地之事實，已據提出土地登記簿謄本、地籍與現狀套繪圖及相片為證（見一審卷八－二八頁），而上訴人對被上訴人共有土地南北兩面同為田地，東南方係飛機場均無道路可供通行等情亦不爭執（原審八十四年十月二十七日準備程序筆錄即上字卷四一、四二頁），且被上訴人唯有向西通行以連接同段二六九號之新竹市○○路○段始得與公路聯絡，復經勘驗明確，製有勘驗筆錄及現場圖可憑（見原審八十六年四月二十四日勘驗筆錄），自足信為真實。上訴人雖以上開情詞置辯，惟查通往新竹市○○路○段○○○○巷之同段三○○號水利地已遭第三人占用，在其上蓋有違建之化糞池及石綿瓦房屋，致被上訴人不能通行，此情業據被上訴人提出照片為證，復經一、二審勘驗現場屬實，並有該勘驗筆錄及土地複丈成果圖足稽，且被上訴人對通往一二六○巷之三○○號土地，之前並無通行權，自亦無權訴請該違建所有人拆除地上物以供通行，已見被上訴人共有之上述三筆土地為與公路無適宜聯絡致不能為通常使用之袋地無疑。又被上訴人主張之延平路二段一二七○巷為既成巷道自民國五十年起即供通行，現因上訴人阻絕而不能通行之事實，有被上訴人提出之照片可據，並為上訴人所不爭，是上訴人所有之系爭土地應有公用地役權存在，上訴人自不得違反供公眾通行目的而為使用。茲上訴人所有之系爭土地除系爭九五之三號土地，因被上訴人聲請假處分而未起造房屋外，其餘部分早由上訴人建造房屋，而九五之三號土地面積九十五‧二五平方公尺屬單筆土地，如將該筆土地再行分割，必形成無從使用之畸零地，該九五之三號土地應為被上訴人之鄰地通行權，於通行必要範圍內對周圍地損害最少之處所及方法，上訴人所辯要非可採。從而，被上訴人本於民法第七百八十七條之規定，請求上訴人不得在上開二九五之三號九十五‧二五平方公尺地上營建或為其他妨阻被上訴人通行之行為，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟依卷附之上開「土地登記簿謄本、地籍與現狀套繪圖、相片」、「八十四年十月二十七日原審準備程序筆錄」及「八十六年四月二十四日原審勘驗筆錄暨現場圖」，似均無從認定被上訴人三筆土地即係與公路無適宜聯絡之「袋地」，其中上訴人於原審八十四年十月二十七日準備程序更抗辯稱：「被上訴人是利用水利地往南通向一二六○巷即可通行」等語（見原審上字卷四二頁），而八十六年四月二十四日勘驗筆錄勘驗結果欄亦僅載為：「勘驗現場如附圖所示，黃色部分上有一鐵皮違建，外觀看係新蓋」云云（見原審更㈠字卷五五－五八頁）。乃原審竟憑之遽謂被上訴人土地為無道路可供通行之「袋地」，已有認定事實不憑卷內所存資料之違法。且上訴人曾於原審迭次辯稱：依勘驗結果，被上訴人除可通行房屋大門前左方之土地直行不到十公尺，即可接延平路一二六○巷道路通至公路外，亦可自屋前右方通行隔離兩造土地之三○○號土地銜接一二六○巷既成道路通至公路，或可通行屋後之土地直接至延平路等語（分見原審上字卷四四、六一、六三頁、更㈠字卷三六、四六、四七、八○頁），另上訴人壬○○並於原審勘驗現場時指稱：「現場附圖上端橘色部分本來也有道路可走，但因被上訴人不肯讓人家的水通過，因此他人才堵塞該道路」云云（見原審更㈠字卷五六、五八頁）。原審恝置上訴人此項重要之攻擊方法於不顧，遽為上訴人不利之論斷，亦有判決不備理由之違法。又上訴人所有系爭土地是否為上開延平路二段一二七○巷之既成道路﹖上訴人於第一審即一再爭執：伊所有之系爭土地並無既成道路存在，延平路二段一二七○巷更非現有巷道，系爭土地本係一曬穀場，原無任何巷道可言，亦非道路用地等情，並提出新竹市建築爭議事件評審委員會會議紀錄及四鄰證明書等件為憑（見一審卷五三－五八、六七頁）。原審竟以上開延平路二段一二七○巷屬既成巷道為上訴人所不爭逕謂上訴人系爭土地係有公用地役權之既成道路，進而為上訴人敗訴之判決，亦有可議。次按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，該有通行權之鄰地如有第三人阻塞或妨害其通行者，自得行使鄰地通行權以排除之。查被上訴人共有之土地究竟對何筆周圍地有通行權﹖如上所述，既有待澄清，則被上訴人對上述同段三○○號水利地苟有通行權存在，似不能因有違章建築於其上，即認被上訴人無權排除其侵害。原審徒憑被上訴人之前無通行權遽為上訴人不利之判決，自嫌速斷。再者，被上訴人於第一審追加聲明狀內祇於「後位聲明」欄請求上訴人將系爭二九五、二九五之一號土地預留「寬度三公尺」之通道供其通行而已（見一審卷七八頁），而系爭二九五之三號九十五‧二五平方公尺建地，其長、寬各若干﹖整筆土地全由被上訴人通行是否符合上開擇其損害最少之方法為之﹖原審未遑進一步調查明晰，僅因二九五之三號土地為單筆及避免分割成畸零地即認該號土地被上訴人均有通行權，尤有未合。
上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十二 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 葉 賽 鶯右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 五 月 七 日