最高法院民事判決 八十八年度台上字第九○○號
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 陳 源 濱律師被 上訴 人 乙 ○ ○
丁○○○
丙 ○ ○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十七年六月八日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（八十六年度上字第三○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：同案已判決確定之被告蔡敏慧於民國八十三年五月十二日經由上訴人及同案亦已判決確定之被告邱進約二人之介紹，向伊借款新臺幣（下同）五百萬元，並簽訂變更起造人契約書，約定蔡敏慧須將坐落雲林縣○○鎮○○段○○○號土地上建物編號Ｂ６、Ｂ７、Ｂ８、Ｂ、Ｂ、Ｂ號等六棟三層樓房屋變更起造人為伊名義以為擔保，而由上訴人與邱進約二人擔任借款之連帶保證人。另由蔡敏慧簽發八十三年八月十一日期，面額合計五百萬元之本票三紙與伊收執，詎屆期提示均未獲兌現，屢向蔡敏慧催討亦不置理，僅於同年十一月二十八日將價值二百十七萬元之門牌雲林縣○○鎮○○路○○○○號三層樓房一棟（下稱系爭房屋），移轉為被上訴人丙○○名義所有等情，爰本於消費借貸及保證之法律關係，求為命上訴人與蔡敏慧、邱進約連帶給付二百八十三萬元並加計法定遲延利息之判決。（逾上開金額之請求，經第一、二審判決駁回被上訴人之訴，未據其聲明不服，已告確定。）上訴人則以：丙○○前曾代表被上訴人全體起訴請求伊與蔡敏慧給付借款，業經法院判決渠等敗訴確定，茲就同一事實再為請求，顯違一事不再理原則。變更起造人契約書伊係以見證人之身分簽名，邱進約於上開給付借款事件亦證述，契約書上連帶保證人字樣係其事後所補簽，伊並未同意補簽等語，被上訴人指伊為連帶保證人，與事實不符。況蔡敏慧於簽訂前開變更起造人契約書時，已簽發本票三張，並由訴外人彭成政為連帶保證人，被上訴人實無理由再要求找尋其他保證人之必要。再者，蔡敏慧已於八十三年九月十五日聲請以丙○○名義辦理系爭房屋之第一次所有權登記，餘欠之債務，則於同年十月十二日徵得被上訴人之同意，約定將蔡敏慧所建坐落雲林縣○○鄉○○○段二八八之九號土地上之「福懋天廈」，變更起造人名義為丙○○，以抵償債務，而簽立切結書，該切結書簽立同時，雙方即有廢止前開變更起造人契約書之意思，被上訴人仍據該契約書訴請返還消費借款，核無依據等語，資為抗辯。
原審審理結果以：被上訴人主張於八十三年五月十二日經由上訴人與邱進約之介紹，貸與蔡敏慧五百萬元，簽有「變更起造人契約書」，蔡敏慧並簽發本票三紙以為擔保，嗣本票屆期提示均未獲兌現，蔡敏慧除於同年十一月二十八日以丙○○名義辦理價值二百十七萬元之系爭房屋第一次所有權登記外，尚積欠二百八十三萬元各情，業據提出變更起造人契約書、建築改良物登記簿謄本等為證，且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分主張為真實。兩造間之爭執，丙○○前雖曾訴請上訴人與蔡敏慧連帶返還「價金」及代墊之規費，受敗訴之判決確定，經調閱臺灣雲林地方法院八十四年度訴字第三六八號給付借款事件案卷查明。惟該事件與本件訴訟標的不同，自無一事不再理原則之適用，上訴人此部分抗辯，尚無足取。依「變更起造人契約書」記載之當事人，其資方即甲方為被上訴人丙○○、乙○○、丁○○○三人，貸方即乙方為蔡敏慧，顯見與蔡敏慧簽訂該契約之人，乃被上訴人三人，非僅止於丙○○一人，至為明確。按解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方意思表示而言。契約當事人之一方既有數人，該解除契約之意思表示，即應由其全體或向其全體為之，此觀民法第二百五十八條第一、二項規定甚明。被上訴人於上開給付價金事件，固主張前述契約因蔡敏慧將約定變更起造人名義之標的物其中五棟房屋移轉為他人所有，已無法依契約履行登記義務，爰依民法第二百五十六條規定以存證信函解除該契約云云。但查被上訴人據以主張其已解除契約之存證信函，為解除契約意思表示者，僅丙○○一人。雖乙○○、丁○○○曾於八十四年五月出具授權書記載「按授權人丁○○○、乙○○分別為被授權人丙○○之配偶、女兒，為便於取得……六棟房屋之變更登記名義人，始由被授權人丙○○獨資五百萬元，並徵得授權人二人之同意列名為契約當事人，如今因契約已給付不能，無法移轉登記，始全權授與配偶丙○○解除契約，返還價金，及受領價金等執行之權限……」字樣。惟上開存證信函，並無丙○○代理乙○○、丁○○○為解除契約之旨，丙○○於其訴狀，亦表明「係其一人」解除系爭契約，則姑不論有否被上訴人主張得解除契約之原因事實存在，系爭契約之資方既為被上訴人三人，未由渠等全體為解除契約之意思表示，即不生解除契約之效力，該變更起造人契約書，仍有效存在，上訴人主張變更起造人契約業已解除云云，要非可採。次查「變更起造人契約書」末行，上方簽有「連帶保證人：邱進約」，下方則簽署「連帶保證人：甲○○」，上訴人簽名之上方既非記載為：「見證人」或「仲介人」，其自非以見證人或仲介人之身分簽立，甚為明灼。且參諸證人即仲介人之一吳陳純證述：簽約當時伊有向丙○○說蔡敏慧信用不好，叫他不要簽，到邱代書事務所，邱代書及甲○○叫伊不要阻擋，仲介費會給伊一份，邱代書及甲○○在蔡敏慧未到前，邱進約、甲○○說等蔡敏慧簽完走後，邱、李二人要作保，因怕蔡敏慧知悉邱、李二人作保而事後會不還錢，又恐丙○○不願借錢，故有此一約定，邱進約有簽姓名及住址，至於是否書寫「連帶」二字伊不清楚，只知道甲○○說沒帶章，伊有向他說用大拇指蓋手印就可以等語。而被上訴人之所以貸款與蔡敏慧，乃因證人吳陳純及上訴人與邱進約之介紹，吳陳純既與上訴人及邱進約同為介紹人，果上訴人與邱進約僅為單純之仲介人，何以證人吳陳純未簽名其上，反由上訴人與邱進約二人以「連帶保證人」之地位簽署姓名﹖雖邱進約於前開給付價金事件以證人之身分證稱：「甲○○字樣是李某原先就簽的，連帶保證人字樣是我在他們簽訂契約後一、二個月後才補簽，是丙○○拿來簽署，甲○○並未同意補簽」等語。證人沈振風於原法院附合稱：邱進約確實向伊說過該「連帶保證人」為渠所寫，甲○○沒有作保云云。惟查邱進約身為代書，當知「見證人」與「連帶保證人」之區別，其於上訴人所提切結書中，係以「見證人」之身分簽署，且變更起造人契約書上末行「連帶保證人」字樣與「邱進約」、「甲○○」及其住址等字，筆墨色澤、筆法運勢均相同，顯非相隔一、二個月後方由邱進約再代為書寫，佐以前述證人吳陳純之證詞，上訴人當時應係以「連帶保證人」之身分簽署至為灼然。至證人沈振風聽聞之證詞，亦難為有利上訴人之證明。又蔡敏慧簽發本票三張，縱由彭成政為連帶保證人，惟連帶保證人之人數非僅限於一人，上訴人抗辯系爭借款已由彭成政為連帶保證人，被上訴人無由再要求找尋其他連帶保證人一節，亦非可採。上訴人稱蔡敏慧與被上訴人另於八十三年十月十二日簽訂切結書，雙方同時有廢止變更起造人契約書之意思云云，為被上訴人所否認，且查該切結書上並未有被上訴人同意以切結書作為解除「變更起造人契約書」之記載，縱認被上訴人當時在場，亦難為此推論。雖邱進約於前開給付價金事件證稱：雙方有以切結書取代「變更起造人契約書」之意云云，然其所為證詞既有瑕疵，且與上訴人復居於相同之地位，自難期其證言為真實可採。蔡敏慧業以丙○○名義辦理系爭房屋第一次所有權登記，經鑑定該房屋市價為二百十七萬元，則依民法第二百七十四條規定，系爭借款上訴人在二百十七萬元之範圍內同免其責任。再者，變更起造人契約書雖未約定系爭借款之返還期限，惟依民法第四百七十八條規定，應認自本件訴狀繕本送達與上訴人翌日起算一個月之相當日即已發生催告之效力。從而被上訴人本於消費借貸及連帶保證債務之法律關係，訴請上訴人與蔡敏慧、邱進約連帶給付二百八十三萬元及自八十五年十二月二日起算之法定遲延利息，於法尚無不合等詞。因而維持第一審所為此部分上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文。依此規定，保證契約訂立時，債務人非必一定在場。是丙○○及證人吳陳純所稱上訴人與邱進約在變更起造人契約書簽名為連帶保證人時，蔡敏慧是否在場，於保證契約之成立並無影響。況丙○○於第一審迭次陳稱蔡敏慧簽完字離開後，邱進約始於契約書寫上「連帶保證人」字樣（見一審卷二○頁及八六頁）。原審筆錄雖有丙○○稱「在她（指蔡敏慧）離開之前，邱進約與甲○○在我這單契約上簽名表示為借款連帶保證人」之記載（原審卷第四八頁），惟亦與證人吳陳純所稱：「……邱代書及甲○○在蔡敏慧未到前，邱進約、甲○○說等蔡敏慧簽完走後，邱、李二人要作保……」一語並無矛盾扞格之處。原審依契約書之記載，並參酌證人吳陳純之證詞，認上訴人係以連帶保證人之身分簽署於契約書上，於法尚無不合。上訴論旨，猶執此並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，自難謂有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十五 日