最高法院民事判決 八十八年度台上字第九五七號
上 訴 人 乙 ○ ○被 上訴 人 甲○○○訴訟代理人 孫天麒律師右當事人間請求確認信託關係存在事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十六日台灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（八十七年度上更㈣字第四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件被上訴人主張：伊與上訴人及訴外人李有生、王世立、李俊男於民國七十七年三月二十日訂立合夥契約書，以經營共同事業，約定每人出資新台幣（下同）五百萬元，共計二千五百萬元，購買坐落台東縣○○里鄉○○段○○○○號旱地面積三‧二八七八公頃及同段四八○之一地號旱地面積○‧九二九二公頃二筆土地（下稱系爭土地），並約定以有自耕能力之上訴人之名義登記為所有人，但系爭土地之處分，應經合夥人三人以上之同意行之，而處分後之損益，依各合夥人出資比例分配負擔。伊依約出資五百萬元，並將該五百萬元交付系爭土地之出賣人。詎系爭土地購得並登記為上訴人所有後，上訴人竟稱伊未出資，且否認伊對系爭土地有任何權利，亦否認有信託關係存在等情，求為確認伊與上訴人間就系爭土地有信託關係存在之判決。
上訴人則以：被上訴人並未履行前揭合夥契約所為出資五百萬元之約定，經伊合法解除契約，並開除被上訴人後，被上訴人已非合夥人，自不得再就系爭土地主張權利，亦無信託關係存在。且兩造間對系爭土地之法律關係，並非真正之合夥事業關係，僅為合資購買土地以取得系爭土地應有部分權利之無名契約，只有單純之出資信託關係，被上訴人既未履行出資之義務，自無信託關係等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件被上訴人主張就系爭土地有信託關係存在，既為上訴人所否認，則被上訴人提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。又查被上訴人主張兩造與訴外人李有生、王世立、李俊男等五人在七十七年三月二十日訂立合夥契約書，以經營共同事業，約定每人出資五百萬元，共計二千五百萬元，並於同年二月六日由王世立代表出面向訴外人郭玉燕、林赤獅兩人購買之系爭土地兩筆所有權全部，共同信託登記於有自耕能力之上訴人名義等情，業據提出協議書、合夥契約書及土地登記簿謄本為證，並有上訴人提出之土地買賣契約書二件可證，上訴人對於該合夥契約書之真正既不爭執，足證被上訴人上開主張為真實。則兩造間就系爭土地之購買、開發及登記等之約定，乃為合夥與信託登記之混合契約。又本件系爭土地既係登記為上訴人一人之名義，則依土地法規定所為之登記有絕對效力，自不能因民法第六百六十八條規定，即指為兩造及其他合夥人全體之公同共有，而謂其他合夥人不能主張其為信託登記。再被上訴人主張：已依照前揭合夥契約出資五百萬元交付郭玉燕收受，作為購買系爭土地之定金，另代王世立墊付出資款五百萬元（支票）交付郭玉燕，作為購買系爭土地之部分價款各節，已據證人郭玉燕、王世立及李俊男結證屬實，則被上訴人所為已依約出資五百萬元交付郭玉燕之主張為真實。是本件合夥契約業已成立生效，縱令被上訴人尚未盡出資義務，在未經依法解除契約或開除前，其仍不失為合夥人，則各合夥人對系爭土地之信託關係，就該合夥人而言，仍有效力，亦難謂信託關係不存在。至上訴人另抗辯：被上訴人未盡出資義務，業經解除契約或開除乙節，雖提出七十九年十月一日致被上訴人之催告書一件及八十一年十月十三日上訴人與李有生聯名致被上訴人及王世立之存證信函一件為據。惟查上開催告書，並無以該催告書為「開除」之意思通知，則嗣後自無從另以存證信函予以重申之餘地，是上訴人向被上訴人所為之開除通知應係在八十一年十月十三日，而非七十九年十月一日。再合夥人之一即訴外人李俊男因未履行出資義務，依合夥契約之約定，已於七十七年八月二十一日退夥，為兩造所不爭。而亦為合夥人之一之訴外人王世立因未依法定程序聲明退夥，已據證人王世立證述明確，仍不失為合夥人，自仍享有合夥人之表決權。另訴外人李有生亦為合夥人之一，復為合夥人所不爭執。是以本件合夥於八十一年十月十三日仍有合夥人四人即兩造及王世立、李有生，倘欲開除被上訴人，依民法第六百八十八條規定，自須徵得他合夥人三人之同意，而本件依上訴人所主張開除被上訴人，無論係依七十九年十月一日上訴人致被上訴人之催告書抑或八十一年十月十三日上訴人與李有生聯名致被上訴人及王世立之存證信函，均欠缺此一法定人數，自不發生開除被上訴人之效力。又查上訴人雖曾於七十九年十月一日以催告書，限期七日內命被上訴人向上訴人本人給付一千萬元之出資款云云，然查本件合夥契約並未約定各合夥人應於何時履行出資義務，該契約書第三條約定李有生（即丙方）李俊男（即戊方）由上訴人先予墊付，王世立（丁方）由被上訴人先予墊付，惟上訴人及被上訴人各應於何時履行出資義務，該契約書內並無記載，亦未有選任合夥事務執行者之約定，則依民法第六百七十一條第一項規定，李有生、李俊男（退夥前）、王世立等三人對於他合夥人履行合夥出資義務時，非無共同受領之權限。本件上訴人於前揭催告書內排除其餘合夥人即李有生、王世立（當時李俊男已退夥）請求被上訴人將應出資之一千萬元交予上訴人本人（就被上訴人應盡出資五百萬元部分，王世立仍非無共同受領權），既非係向他合夥人全體為出資之履行，則上訴人之催告自難謂符合債務本旨，即無從令被上訴人負未盡出資義務所生之遲延責任。上訴人及李有生於000年0月00日以存證信函向被上訴人所為解除契約之意思表示，尚不發生解除契約之效力。再由前揭合夥契約書第五條約定觀之，本件合夥禁止合夥人於系爭土地處分前，各別終止信託關係，故縱令被上訴人於前向法院聲請調解時，曾表示終止信託關係，亦不生終止之效力。茲因上訴人否認被上訴人之權利，被上訴人乃請求確認其個人因合夥出資部分購買之系爭土地信託登記於上訴人名義，尚不生求為確認之法律關係存在於何人之間有何疑義之問題。又綜觀前揭合夥契約書第四條及協議書第三條、第四條之約定意旨，已表明係購入系爭土地後登記於有自耕能力之上訴人名義，由上訴人管理、開發或處分為信託目的，其信託行為為合法有效。綜上所述，兩造間就系爭土地有信託關係存在，且尚未終止，被上訴人請求予以確認，並無不合等詞，為其判斷之基礎。
惟查被上訴人提起本件訴訟，在第一審其訴之聲明雖謂求為判決確認伊就系爭土地有信託關係存在（見一審卷三頁背面、三六頁背面），然則被上訴人於原審先則主張：其提起本件訴訟之真意，係被上訴人就「此系爭二筆土地的五分之一的部分存有信託關係」等語（見原審上字卷一六六頁背面），繼又稱：「本件系爭土地為兩造及訴外人共同出資所購買之財產，本應歸屬全體合夥人公同共有」、「合夥財產之不動產信託登記與他人時，屬於合夥財產者，既為該信託關係，而非已登記他人所有之不動產，依民法第六百六十八條規定，該信託債權應屬合夥人全體公同共有」、「被上訴人因共同出資之關係，而與上訴人成立信託關係」各等語（見原審上更㈣卷六九頁、一一八頁背面、一二二至一二三頁）。則被上訴人先後所為之聲明及陳述，既尚有不明瞭或不完足者，原審並非不得依民事訴訟法第一百九十九條規定，行使闡明權，令其敘明或補充之，以究明被上訴人真意之所在。乃原審未遑詳查究明，遽為不利於上訴人之判決，已嫌速斷。再查系爭土地係合夥人即兩造及訴外人李有生、王世立、李俊男等五人各出資五百萬元所購買者，茲除李俊男已退夥外，兩造與其他訴外人之合夥關係仍繼續存在，又系爭土地為旱地，乃經全體合夥人同意，共同信託登記為合夥人之一即有自耕能力之上訴人名義，既為原審所合法認定之事實。則就系爭土地之信託契約關係，似係存在該合夥與上訴人之間，而非存在於被上訴人與上訴人之間。若然，則被上訴人請求確認其與上訴人間就系爭土地有信託關係存在，是否為法之所許，亦滋疑義。本院前次發回意旨已詳予指明，亟待澄清。乃原審猶未注意及之，遽憑上揭理由，為上訴人敗訴之判決，亦欠妥洽。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 葉 賽 鶯右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 五 月 十八 日