最高法院民事判決 八十八年度台再字第七四號
再審原告 乙○○再審被告 甲○○
丙○○右當事人間請求確認房屋所有權不存在事件，再審原告對於中華民國八十八年一月二十八日本院確定判決（八十八年度台上字第一六七號），提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由本件再審原告以本院八十八年度台上字第一六七號確定判決（下稱原確定判決），有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四款規定之情形，提起再審之訴，係以：原確定判決既認系爭土地上之合建契約具承攬性質，猶認定系爭房屋所有權屬於承攬人之再審被告，即不適用民法第四百九十條規定，而有適用法規顯有錯誤之再審事由。又依再審原告所提出七十四年十二月二十一日之會議紀錄所載，可知再審被告於七十四年十二月二十一日前因無資力而停工甚久，嗣後由訴外人黃進來出資僱工興建完成，此亦可反證系爭建物現狀絕非再審被告完成；質言之，黃進來難謂未取得系爭建物之所有權，凡此前訴訟程序第二審法院應傳訊證人蘇錦村及黃進來以查明斟酌，詎該第二審法院不為之，而原確定判決猶就原第二審判決予以維持，實有不適用民事訴訟法第二百二十二條第一項、第二百八十八條、第四百七十五條第一項規定之違法。另依證人陳清源、粘抽、吳新成之證詞，顯不足認定系爭一百十三戶建物之結構體確皆係由再審被告僱工興建完成，且參酌前述會議紀錄之內容，足證該等證人證稱渠等受僱再審被告完成系爭房屋之興建，與事實不符；原第二審判決未依民事訴訟法第二百八十八條規定依職權調查之義務，俾得正確之心證，經再審原告上訴予以指摘，原確定判決亦疏未就此部分依法調查，其亦具適用法規顯然錯誤之再審原因。再者系爭建物迄今未辦理所有權第一次登記，惟已完成建物形式，實與違章建築無異，則再審被告就已讓與予再審原告之系爭房屋提起確認所有權屬於伊之訴訟，依本院四十八年度台上字第一八一二號及五十年度台上字第一二三六號判例意旨所示，法院應以其起訴無保護必要，而駁回之，乃原確定判決未此之為，自與前揭判例有違。末查原第二審判決，最初曾由李彥文法官為受命法官，而執行第二審審理之職務，其雖未參與嗣後之第二審判決，但本於民事訴訟法第三十二條第七款之類推適用，於該同一事件之第三審程序，其應自行迴避，乃其未迴避，仍參與第三審法院之判決，原確定判決自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款之再審理由云云，為其所持之理由。
惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯然違反者而言。又適用法規顯有錯誤，亦不包括漏未斟酌證據及認定事實之情形在內。且第三審為法律審，其所為判決，以第二審判決所確定之事實為基礎。故同條款所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決而言，應以該判決依第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限（參照本院六十年度台再字第一七○號、六十三年度台上字第八八○號、七十一年度台再字第三○號判例）。查原確定判決依前訴訟程序第二審確定之事實，以：再審被告主張蔡榮卿有將系爭房屋合建權利讓與伊等之事實，已據提出拋棄書、合約書為證。再審被告另主張蔡榮卿讓與時，系爭房屋中之七十七戶僅蓋至二樓頂板完成，一、二樓均無前後壁、無樓梯間，十八戶僅蓋至一樓頂板完成，二樓部分蓋有左壁，一樓部分無前後壁，二樓部分無屋頂及前後壁；餘十八戶，僅一樓頂板完成，有左右壁，無前後壁等情，除有照片在卷可憑外，並經證人蘇錦村、蘇福義、黃水源、黃金鐘、粘抽、陳清源、吳新成、蔡清輝證述屬實，參以蔡榮卿於七十五年四月二十三日所立切結書第二條及七十五年四月卅日出具之申請書說明二，亦記載：「將該部分未完成建築物交與合作人甲○○等繼續興建」等語，足見被上訴人上開主張，應屬可採。系爭房屋於蔡榮卿讓與時，無論那一種型態，均不足以避風兩，亦未達經濟上使用之目的，自非民法第六十六條第一項所謂定著物。又再審被告主張該等房屋係由伊等僱工繼續完成一節，已據證人蘇錦村、黃金鐘、蔡清輝、陳清源、粘抽、吳新成證述無訛，並有契約權利讓渡書、福興商城工程合約書、合同書、工程估驗單、福興大社區工程合約書在卷可憑，應屬可採。系爭房屋既由再審被告建築完成，自應由再審被告以原始建築人之地位，取得系爭房屋之所有權。再審原告雖抗辯系爭房屋係由伊僱工完成云云，並提出其與胡燕卿、黃高橋、曾增雄、馮阿生、魯瑞澤簽立之契約書為證，但再審被告否認該等契約書之真正，再審原告亦未能舉證證明其為真正，已難信為真實。況再審原告自承胡燕卿未完工即跑掉，未付胡燕卿工程款等情屬實；所舉證人魯瑞澤證稱施作之五十三戶，及證人黃錦騰證稱施作之板模拆除，均非指系爭房屋；證人蔡榮卿固證稱後面的工程都是再審原告在做等語，但蔡榮卿因本件工程與再審被告涉訟，彼此有怨隙，所為證言且與前開證人蘇錦村等人之證詞及提出之工程合約書等證物之內容有所齟齬，尚難採信，再審原告應非系爭房屋之原始建築人。再者，依地主與蔡榮卿所立合建契約書第一條至第四條及第十一條之約定，該合建契約應屬承攬與互易之混合契約，其性質係基於當事人間之特殊信任關係，基於該契約所取得之合建權利，屬民法第二百九十四條第一項第一款所謂依債權之性質不得讓與之債權，除經地主之同意，原則上其讓與不生債權移轉之效力。再審被告受讓蔡榮卿合建權利，已徵得地主之同意，有再審被告與地主另訂之合建契約書可憑，應屬有效。反之蔡榮卿縱將合建權利讓與再審原告，或再審被告丙○○曾一度將合建之權利讓與林士讓，均因未徵得地主之同意而無效。又再審被告甲○○雖未依七十五年四月廿三日與蔡榮卿簽訂之和解書給付尾款六百二十萬元，惟系爭房屋係由再審被告原始取得，有如前述，蔡榮卿仍不得依和解書第三條之３之約定，取系得爭房屋之所有權。矧蔡榮卿於七十七年四月十二日將系爭房屋之合建權利讓與再審原告，因未得地主之同意而無效，再審原告亦無法自蔡榮卿受讓取得系爭房屋合建權利，更無受讓取得系爭房屋所有權之可言。另再審被告係基於與蔡榮卿所立之合約書，及與地主簽立之合建契約而取得合建權利，故縱地主未依蔡榮卿所書拋棄書之約定將票據交還蔡榮卿，要與再審被告無涉。再審原告抗辯各節，皆無足取。綜上所述，系爭房屋係由再審被告僱工興建完成，再審原告非原始建築人，乃再審原告竟向彰化縣福興鄉公所領取完工證明，欲憑以辦理建物所有權第一次登記，再審被告私法上之權益有受侵害之危險，乃訴請確認再審原告對系爭房屋所有權不存在，伊等對系爭房屋所有權存在，洵屬正當，應予准許。爰將第一審所為駁回再審被告請求確認伊等對系爭房屋所有權存在之訴部分廢棄，改判確認再審被告對系爭房屋所有權存在，暨維持第一審所為確認再審原告對系爭房屋所有權不存在之判決，駁回再審原告之上訴，於法並無違背，因而駁回再審原告之第三審上訴，經核其適用法規並無錯誤。再審原告主張系爭建物非由再審被告興建完成，證人陳清源、粘抽、吳新成之證詞不可採云云，委係事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，再審原告據以主張原確定判決適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非有理由。至再審原告另稱原確判決既認系爭土地上之合建契約具承攬性質，猶認定系爭房屋所有權屬於承攬人之再審被告，適用法規亦有錯誤云云，惟原確定判決並無再審原告所稱認定系爭合建契約為承攬之情形（原確定判決係認系爭合建契約屬承攬與互易之混合契約），再審原告此部分之主張，亦無足採。又前訴訟程序第二審判決並未認定系爭建物為違章建築，是原確定判決依前訴訟程序第二審判決所確定之事實－即系爭建物乃由再審被告僱工建築完成，而謂再審被告已取得系爭建物之所有權，因再審原告竟向彰化縣福興鄉公所領取完工證明，欲憑以辦理第一次所有權登記，故認再審被告提起確認房屋所有權存在之訴，洵屬正當，自無任何適用法律顯有錯誤可言。末查李彥文法官並未曾參與前訴訟程序之第二審裁判，是其參與原確定判決之審判，而未迴避，於法並無違背，要與民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款規定之再審事由不合。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十 月 八 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 李 慧 兒法官 王 茂 修法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十五 日