最高法院民事裁定 八十八年度台抗字第四一一號
抗 告 人 甲○○兼法定代理人 丙 ○右抗告人因與相對人乙○○間請求損害賠償事件，對於中華民國八十八年六月二十二日台灣高等法院高雄分院裁定（八十八年度訴字第三三號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由本件抗告人於原法院審理中為訴之變更，原法院以﹕按訴狀送達後，除經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結或合於民事訴訟法第二百五十六條之規定外，原告不得將原訴變更或追加他訴，此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項、第二百五十六條之規定自明。本件抗告人（即原審原告）主張，相對人（即原審被告）明知其父親吳長衛於民國八十六年八月十日意外死亡，財產應列為遺產由所有繼承人共同繼承，竟生不法所有之意圖，將所保管之吳長衛生前存款於高雄市第三信用合作社苓雅分社之定期存款單四張，面額共新台幣（下同）四百萬元侵占入己，並盗用吳長衛之存款印鑑章，於八十六年八月十六日前往高雄市第三信用合作社苓雅分社辦理解約，將四百萬元領走挪為己用，足生損害於其他繼承人。抗告人二人分別為被繼承人吳長衛之女兒及配偶，其他之法定繼承人為吳長衛之長子即相對人及次子吳其益，四位繼承人之應繼分各為四分之一。被相對人侵占之四百萬元中，抗告人二人之應繼分，分別各為四分之一即一百萬元。相對人未經抗告人之同意而將遺產中四百萬元之定存解約，並將該款項挪為己用，顯已侵害到抗告人之權益，抗告人自可依民法第一百八十四條第一項之規定，請求損害賠償等情，而提起刑事附帶民事訴訟，聲明相對人應給付抗告人甲○○一百萬元，丙○一百萬元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣經刑事庭裁定移送民事庭後，抗告人另於八十八年四月十六日具狀基於公同共有人權益受損主張損害賠償而變更聲明為﹕相對人應將四百萬元（後減縮為三百三十九萬七千四百五十元）返還予抗告人及其他公同共有人乙○○、吳其益……。惟相對人不同意抗告人變更聲明，抗告人所主張之相對人盜用其被繼承人吳長衛印章而盜領吳長衛之遺產四百萬元等情，縱屬真正，相對人之行為亦係侵害全體繼承人對於遺產之權利，抗告人僅能請求回復損害發生前之原狀，即僅能請求將該四百萬元遺產回復為公同共有之狀態，在遺產尚未分割前究不能直接請求相對人為給付，故抗告人本件聲明之變更有礙於相對人之防禦及訴訟之終結非小，不應准許。爰駁回抗告人變更之訴，又抗告人已撤回其原聲明，故不另就其原聲明為裁判，經核尚無不合。抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 九 月 七 日