最高法院民事判決 八十九年度台上字第一○○四號
上 訴 人 乙○○（即黃協和祭祀公業管理人）被上訴人 甲○○右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月十四日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一二○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人已故之父黃仁棟於民國四十八年三月十五日出具承諾書，將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測後改編為新竹縣○○鄉○○段○○○○號，下稱系爭土地）所有權應有部分八分之三捐獻與黃協和祭祀公業，黃仁棟死亡後由被上訴人繼承取得上開土地所有權，依民法第一千一百四十八條之規定，被上訴人應承受黃仁棟移轉該土地所有權之義務。另上開土地應有部分八分之二，原係訴外人黃德檀所有，前經法院定期拍賣。黃協和派下人黃仁欄等人，乃於七十七年九月十八日召開緊急宗親會，議決由八大房先行均攤拍賣價金，計交新台幣（以下同）六萬四千元予被上訴人，由被上訴人以土地共有人之身分，優先承買，並信託登記為被上訴人所有，爰以起訴狀聲明終止信託關係等情，依贈與及信託關係求為命被上訴人將系爭土地應有部分八分之五移轉登記與伊之判決。
被上訴人則以：黃協和祭祀公業並未成立，既無財產也未登記，更未設立管理人。系爭土地應有部分八分之三部分，固係伊先父黃仁棟鑑於無祖堂可供祭祖之用而將土地捐出，另土地應有部分八分之二係八大房共同出資由伊出名向法院承買，因尚未有祭祀公業之組織，無法過戶。上訴人一人無法代表八大房，系爭土地不能移轉與上訴人所有等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張被上訴人之被繼承人黃仁棟於四十八年間將系爭土地應有部分八分之三捐獻與黃協和祭祀公業，黃仁棟死亡後由被上訴人繼承取得系爭土地所有權，業據提出承諾書、籌備會紀錄、訃文、土地登記簿謄本等件為證，被上訴人對於其因繼承而取得系爭土地所有權之事實亦不爭執，嗣並承認黃仁棟與八大房曾於四十八年間就系爭土地與其上之祠堂訂立贈與契約，應認上訴人之上開主張為真實。惟按，祭祀公業係以祭祀死者為目的所設定之獨立財產，依學說及實務見解，其設立應包括享祀者、設立者、獨立財產之存在、祭祀等要件。所謂獨立財產，以不動產中之土地為要，僅以動產或權利設定之祭祀公業則不被承認。依卷附黃氏族譜財產清冊記載，其土地登記人名義均非黃協和祭祀公業，而為被上訴人或訴外人黃廷涼等人。至其上所載之祭祀祠堂，係建築於系爭土地上之未保存登記建物，且係於系爭土地贈與契約訂立後始由八大房出資而由黃仁棟建造，以上為兩造不爭之事實，則黃協和祭祀公業於系爭贈與契約訂立時並無不動產乙節，應堪認定。於系爭贈與契約訂立後建成之祠堂，其所有權人應為原始起造人，亦非黃協和祭祀公業。該公業既未有其他不動產，則無法先行成立後再合法受讓該祠堂之所有權或事實上處分權，該祠堂自不能認係黃協和祭祀公業所有。上訴人既未能證明黃協和祭祀公業於訂立系爭贈與契約時已取得獨立之不動產，應認被上訴人所辯黃協和祭祀公業於系爭贈與契約訂立時未具備祭祀公業之成立要件為可採，該祭祀公業依法不具備訂約能力，前開承諾書係由黃仁棟對「黃協和各房代表」書立，充其量僅能認係對於八大房代表所為之承諾，但因其所承諾之受贈人黃協和祭祀公業於訂約時尚未成立，該契約係自始給付不能，應認為無效。另該祭祀公業雖於八十一年間申請設立，但因公業財產捐助部分發生爭議，迄未依規定申辦法人登記，上訴人既未能提出證據證明黃協和祭祀公業已經合法成立，則其以黃協和祭祀公業管理人身分，依據贈與及繼承關係，請求被上訴人移轉上開土地應有部分八分之三，即非正當。次查上訴人主張系爭土地應有部分八分之二，原係訴外人黃德檀所有，因法院拍賣，黃協和派下乃於七十七年九月十八日召開緊急宗親會，議決由八大房先行出資，計交六萬四千元予被上訴人，由被上訴人以土地共有人之身分，於七十八年三月二十二日優先承買取得所有權之事實，業據上訴人提出土地登記簿謄本為證，被上訴人對此並不爭執，固堪信為真實。惟八大房交付該款項，收款之收據即感謝狀係以「黃協和祖堂管理委員會主任委員黃仁欄、經收人會計甲○○」名義為之，則系爭土地之出資人係黃協和之族人而非黃協和祭祀公業；且黃協和祭祀公業不具備祭祀公業之成立要件，應認無訂約能力，自無法與被上訴人成立信託契約。縱認信託契約已依法成立，其契約當事人亦非黃協和祭祀公業，而係八大房或實際出資者。從而，上訴人依信託關係，訴請被上訴人移轉系爭土地應有部分八分之二，亦於法不合。再縱認黃協和祭祀公業早依法成立，該公業得請求被上訴人移轉系爭土地所有權，然新設立之祭祀公業，應以財團法人為之；祭祀公業新取得不動產所有權或他項權利時，除已成立財團法人者外，應登記為派下員全體公同共有，內政部七十六年十二月二十二日修正頒布之祭祀公業土地清理要點第二十三條定有明文。而祭祀公業黃協和未完成財團法人登記，為兩造不爭之事實，並有被上訴人提出新竹縣政府函文可稽，依上開清理要點之規定，原應登記為派下員全體公同共有，上訴人請求被上訴人移轉登記為伊所有，亦有未合等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人主張「第二大房雲陞公……於清代光緒六年公元一八八○年，購買竹北二堡德盛庄廣闊土地，在德盛二七六番地，蓋起……上刻『江夏堂』世第祖堂宗祠……建號為黃協和」「黃協和祭祀公業在光緒六年公元一八八○年已成立」（原審卷二○、二一頁），原審未說明上開主張何以不可採，已屬理由不備，況黃仁棟於四十八年三月十五日出具之承諾書記載「茲因我協和籌備興建祖屋，基地坐落湖口鄉德盛二六二號，地目建物敷地（面積另測）自愿捐獻建築基地，正廳三間及天井屋背風圍，無償移轉黃協和作為祭祀公業永久保存登記屬實」，被上訴人寄予上訴人之存證信函，其收件人亦載「新竹縣黃協和祭祀公業代表人乙○○」，內容略謂「祖堂地係祭祀公業，應依法辦理是項登記，若以財團法人名義行之實質上不符」（見第一審卷第五六頁），如黃協和祭祀公業從未設立，則該承諾書及存證信函所指之祭祀公業，係何所指？又上訴人稱四十八年三月十五日在祖堂（德盛村一二七號地址）召開黃協和興建祖堂籌備會議（見原審卷第二○頁反面），似於黃仁棟出具承諾書前，已有祖堂存在，而該祖堂興建完成，其房屋之門牌號碼及稅籍資料所載之地址為德盛村德盛一二七號（見原審卷第四七、四八頁），與原祖堂地址相仿，該祖堂如係祭祀公業所有之舊建築物改建，能否謂於黃仁棟出具承諾書時，該祭祀公業因未有不動產，未具備祭祀公業之成立要件而無訂約能力？而該祖堂雖由八大房出資建造，惟卷內黃協和興建祖堂籌備會紀錄記載「……⒉關于建築工程費籌集案，議決：現有公租支出新台幣貳萬元，不足款予定新台幣叁萬元由各房個人所有土地每甲當負新台幣肆佰伍拾元。⒊關于籌建委員選定案，議決：八大房各選出一人為委員負責建築工程及籌款事宜」（第一審卷第九、一○頁），該建物如由祭祀公業派下代表鳩工建築，能否僅因其建築經費係各房分攤，即認其非屬祭產﹖原審謂祭祀公業並無該不動產云云，非無斟酌餘地；其以該祭祀公業未成立，無訂約能力為由，認兩造就系爭土地應有部分八分之二部分，亦無從訂立信託契約乙節，同屬無可維持。另內政部七十六年十二月二十二日修正頒布之祭祀公業土地清理要點第二十三條雖規定祭祀公業新取得不動產所有權或他項權利時，除已成立財團法人者外，應登記為派下員全體公同共有；惟按，台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴（見本院七十四年台上字第一三五九號判例）。本件上訴人曾主張伊係以祭祀公業黃協和管理人之資格提起本訴，非請求登記為伊所有等情（見原審卷第二三頁），而祭祀公業之財產原即屬派下員全體公同共有，則上訴人以該祭祀公業管理人之身分提起本件訴訟，卻聲明請求被上訴人移轉系爭土地所有權與伊，其真意究係請求被上訴人移轉系爭土地所有權與何人﹖是否係請求移轉登記為派下員全體公同共有，乃原審未予闡明，遽謂上訴人請求將系爭土地移轉登記為伊所有，與上開祭祀公業土地清理要點之規定不合云云，自嫌速斷，難昭折服。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 吳 正 一
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 高 孟 焄法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十二 日