最高法院民事判決 八十九年度台上字第一○二○號
上 訴 人 己○○
庚○○辛○○乙○○戊○○丙○○丁○○共 同訴訟代理人 邱永祥律師被 上訴 人 壬○○
甲○○右當事人間請求通行權事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十二日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第二一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：上訴人辛○○、庚○○、乙○○共有之新竹市○○段○○○○號建地及上訴人己○○、戊○○、丁○○、丙○○共有之三一五地號、三一七地號田地，因與公路無適宜之聯絡，乃通行訴外人蔡敦崇所有同段二九五－二地號、二九五－三地號、二九五－四地號、二九五－五地號四筆建地如原判決附圖㈠所示紅色部分五六點五平方公尺之既成巷道（即延平路二段一二七○巷）以至公路。詎被上訴人向蔡敦崇承買上開土地後，竟將該巷道圍堵，並在二九五－二地號及二九五－五地號土地上建屋出售，僅餘二九五－三地號、二九五－四地號二筆土地為空地，爰依民法第七百八十七條之規定，求為命被上訴人不得在如原判決附圖㈡甲案所示六三點一八平方公尺土地上營建或為其他妨阻伊通行行為之判決（上訴人起訴請求被上訴人將如原判決附圖㈠橫跨二九五－二地號、二九五－三地號、二九五－四地號、二九五－五地號四筆土地所示紅色部分五六點五平方公尺留作通道供其通行，並不得在該通路上為營建或妨阻通行之行為，第一審判決其敗訴，上訴人提起第二審上訴後，減縮及擴張聲明如上）。
被上訴人則以：上訴人共有之上開土地非屬袋地。縱屬袋地，因上訴人可通行如原判決附圖㈡乙案、丙案或丁案所示土地以至公路，毋須通行伊之甲案所示土地，致影響伊建屋而使伊遭受重大之損害等語，資為抗辯。
原審以：上訴人共有之新竹市○○段○○○○號、三一五地號、三一七地號三筆土地，均無適宜之道路可供通行至公路，係屬袋地之事實，有土地登記簿謄本、地籍與現狀套繪圖、相片、勘驗筆錄可稽，自堪信為真實。按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人固得通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此觀民法第七百八十七條之規定即明。查上訴人共有之三一四地號、三一五地號及三一七地號三筆土地雖為袋地，但得通行如原判決附圖㈡甲案、乙案、丙案、丁案所示之周圍地以至公路，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽。上訴人雖主張：經由甲案所示土地以至公路為損害最少之處所及方法云云，惟查：㈠、甲案所示二九五－三地號土地之地價每平方公尺為新台幣（下同）八千零七十四元；乙案所示三三五地號土地之地價每平方公尺為五千二百零九元、三一六地號土地之地價每平方公尺為一千一百元；丙案所示三○○之一地號、三○○之二地號土地之地價每平方公尺為一千一百元；丁案所示二八一地號土地之地價每平方公尺為一千一百元、二八二地號土地之地價每平方公尺為七千五百十元、二八三地號及二八四地號土地之地價每平方公尺為八千零七十四元；㈡、甲案所示土地面積為六三點一八平方公尺、乙案所示土地面積為五二點六平方公尺、丙案所示土地面積為四四點九平方公尺、丁案所示土地面積為一一三點九三平方公尺；㈢、甲案所示二九五－三地號土地已由被上訴人將之與二九五地號、二九五－一地號、二九五－二地號、二九五－四地號、二九五－五地號土地向新竹市政府申領同一建照，興建三層半之樓房，其中二九五地號、二九五－一地號、二九五－二地號、二九五－五地號土地上之樓房已興建完成，僅二九五－三地號、二九五－四地號土地因上訴人聲請假處分遭查封在案而無法興建。被上訴人以興建完成之樓房申請先行發給部分使用執照，亦未獲新竹市政府工務局核准，倘上訴人通行甲案所示土地，對被上訴人造成之損害將不止甲案所示之高價土地而已；乙案所示土地中屬於三一六地號土地部分已填上廢土，擬供犬隻運動使用，並無障碍物錯落其間，雖地主以椿網圍堵，並於一二六○巷道入口處裝設鐵門，但無法阻碍有通行權人之通行。另屬於三三五地號土地部分係空軍總司令部管理之空地，與一二六○巷道銜接，可由該巷道通往公路，雖較曲折，但地價不高，面積亦小；丙案所示土地均屬水利地，經濟價值不高，其上雖有訴外人賴秋男、李潮濱搭建之鐵皮屋或化糞池，但有通行權人可請求加以排除；丁案所示土地為農地，因緊鄰新竹市○○路○段之大馬路，經濟價值較高，面積亦大，惟其上並無建物，亦無建管單位核發建照情事，經由該處通往新竹市○○路○段所造成之損害，亦較輕微。綜上以觀，上訴人由乙案、丙案或丁案所示土地通行，對於周圍地所造成之損害，均較通行甲案所示土地為少。上訴人主張通行甲案所示土地為損害最少之處所及方法云云，要無足取。次查上訴人雖主張新竹市○○路○段○○○○巷為既成巷道，自五十年起即供伊通行，係因被上訴人圍籬阻隔而無法通行該巷道，伊自得經由甲案所示土地以至公路云云，惟按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係。依上訴人所提之照片觀之，固有如原判決附圖㈠所示之一二七○巷道經由被上訴人所有之二九五－二地號、二九五－三地號、二九五－四地號、二九五－五地號四筆土地通往新竹市○○路○段。然上訴人未能舉證證明該巷道除供其通行外，尚有供他人通行之情事，已難謂該巷道係供公眾通行之既成巷道，況新竹市建築爭議事件評審委員會第五屆第四次會議亦無法認定該巷道為既成巷道，從而上訴人主張因該巷道為既成巷道，遭被上訴人圍堵，伊即對甲案所示之土地有通行權，亦無足採。綜合上述，上訴人對被上訴人所有之上開土地既無通行權，則其請求被上訴人不得在甲案所示六三點一八平方公尺土地上營建或為其他妨阻上訴人通行之行為（含上訴人於第一審請求被上訴人將如原判決附圖㈠所示紅色部分五六點五平方公尺部分及於第二審所為訴之擴張及減縮部分）即非正當。第一審就上訴人請求被上訴人將如原判決附圖㈠所示紅色部分五六點五平方公尺留作通道供其通行，並不得在該通路上為營建或妨阻通行行為部分為其敗訴判決，並無違誤。又上訴人在第二審所為訴之擴張部分，亦非正當。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並駁回其在第二審所為之擴張之訴，經核於法洵無違誤，上訴論旨，無非就原審已論斷者泛言未論斷等詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 陳 淑 敏法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 十八 日
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