最高法院民事判決 八十九年度台上字第一二四三號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十二日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈢字第三二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國七十三年五月一日，就坐落台北市○○區○○段四小段九四及一四二號土地，訂立合建契約，約定伊提供土地，被上訴人提供技術及資金，共同建造房屋分享利潤。迨七十七年初，伊因見被上訴人無意履約，乃當面向被上訴人表示解除契約，被上訴人亦表同意，兩造間合建契約應已解除。詎被上訴人竟勾串訴外人胡崇仁，利用法院執行程序，於七十九年一月十一日，將上開土地所有權應有部分六十分之五十九移轉登記為被上訴人名義，並於八十年六月，出賣與訴外人南寶樹脂化學工廠股份有限公司（下稱南寶公司）及太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋公司），得款新台幣（下同）三億六千八百萬元，被上訴人於合建契約解除後，將系爭土地移轉登記為自己名下並予出售，自屬侵害伊之權利，應負損害賠償責任。且被上訴人無權利而獲鉅款，亦係不當得利，應依法負返還之責，爰本於侵權行為及不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付一億三千三百六十萬元之判決（上訴人於第一審請求之金額為一億三千三百六十萬一千零三十四元及利息，嗣於原審減縮如上述金額）。
被上訴人則以：雙方簽訂之合建契約，並未解除。依該合建契約所載，上訴人有移轉系爭土地所有權與伊之義務。執行法院依確定判決將系爭土地應有部分六十分之五十九移轉登記與伊後，伊即為合法之所有人，自可處分該土地，無任何不法可言。且伊係依上訴人之指示，將系爭土地移轉登記與南寶公司及太平洋公司，何能指為侵害上訴人之權利。伊無侵權行為或不當得利，伊轉讓與南寶公司者，係合建之權利而非系爭土地之所有權，且上開合建契約並無因停止條件未成就而不生效力之問題等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：兩造於七十三年五月一日簽訂合建契約書，由上訴人提供台北市○○區○○段四小段第九四及一四二號土地，被上訴人則負責規劃、設計、及施工，並負擔一切工程費用，興建地面七層、地下一層之大廈。而當時上開合建之土地，原屬祭祀公業楊繼昌公完竹派所有，依合建契約第五條前段約定：「甲方（即上訴人）為保障乙方（即被上訴人）權益，願於向繼昌公祭祀公業取得合建土地所有權後，立即將其所有權移轉登記與乙方或乙方指定之第三人……」。嗣系爭合建之土地經訴外人胡崇仁依強制執行法第一百十六條第二項之規定，聲請原法院囑託地政機關於七十九年一月十一日將其中應有部分六十分之五十九移轉登記與上訴人，再移轉登記為被上訴人所有後，於同日為查封之登記，迨七十九年六月二十日始行塗銷查封登記。又被上訴人取得系爭合建之土地應有部分六十分之五十九，於八十年六月二十一日以「買賣」為原因，分別移轉登記與訴外人南寶公司及太平洋公司，應有部分各一二○分之五十九，為兩造不爭之事實，並有合建契約書及土地登記簿謄本可稽，堪信為真實。上訴人雖主張系爭合建契約已合意解除云云，並舉證人高松檀為證，然為被上訴人所否認，且系爭土地原為祭祀公業楊繼昌公完竹派所有，七十三年間被上訴人曾代位上訴人，起訴請求該祭祀公業將系爭土地移轉登記予上訴人，再由上訴人移轉登記予被上訴人，有歷審裁判書在卷可稽。（按該案於七十三年十二月十一日經台北地院七十三年訴字第一三一八四號為被上訴人全部勝訴之判決。祭祀公業對其敗訴部分上訴第二審。嗣經台灣高等法院於七十七年十一月一日以七十六年度重上字第九十五號判決認定上訴人於七十七年間已對祭祀公業另行起訴請求移轉系爭土地所有權獲勝訴判決確定，被上訴人已無代位行使之可言，而改判駁回被上訴人對祭祀公業部分之請求，並經本院於七十八年七月一日駁回被上訴人之上訴而告確定。至上訴人敗訴部分，據其自稱並未上訴〔見原審上字卷第一四三頁〕，惟依本院八十三年度台上字第一八四號判決記載，上訴人嗣以前開第一審判決未經合法送達，經聲請補送判決後，據以提起第二審上訴，終經本院於八十三年一月二十八日以系爭土地已全部移轉登記與訴外人南寶公司及太平洋公司完畢，兩造所訂之合建契約已屬履行不能，上訴人所負所有權移轉登記債務，亦屬給付不能，被上訴人僅能主張解除合建契約，及如有損害，並請求賠償損害外，已無再請求移轉系爭土地所有權之餘地，而維持第二審所為被上訴人敗訴判決，駁回被上訴人之上訴而告確定見卷附上開歷審裁判書）。倘兩造合建契約業於七十七年初合意解除，被上訴人自無於其後仍代位上訴人訴請該祭祀公業辦理系爭土地移轉登記之理。且證人賴春典、吳福在均證稱兩造並未合意解除契約等語，參以系爭合建契約之標的價值甚鉅，若兩造確有合意解除，理應另以書面契約為之，以昭慎重，始符常理，上訴人既未能提出其他書面資料以為佐證，尚難僅以證人高松檀與事實不符之證言，遽認系爭合建契約已於七十七年初合意解除，上訴人上開之主張，自無足採。上訴人復主張兩造間之合建契約，業已由其解除，並提出新店支局第二五五號七十九年七月十六日之存證信函為證。惟查兩造契約並未約定上訴人得片面任意解除契約，上訴人在未具備法定要件之情形下，任意解約，自不生解約之效力。又上訴人係於七十九年一月十一日取得系爭土地之所有權，其於取得所有權以前之七十七年六月二十日即將土地售予南寶公司，此有土地登記簿謄本及上訴人與南寶公司於八十年六月十四日訂立之協議書可證。按系爭合建契約第三條及第五條約定上訴人應於契約訂定後三個月內取得土地所有權或提起土地移轉登記之訴，取得後應立即將土地所有權移轉登記予被上訴人或被上訴人指定之人。而上訴人在未取得系爭土地所有權以前即先行將土地售予南寶公司，自難指被上訴人有違約情事，而得由上訴人將契約解除。上訴人又主張，依合建契約約定，被上訴人先行墊繳土地增值稅為其請求移轉登記土地所有權之先決條件，被上訴人代墊土地增值稅之約定係屬停止條件，被上訴人既未代繳，合建契約即未生效，則被上訴人並無取得系爭土地所有權移轉登記之權利云云。惟按所謂停止條件者，乃限制法律行為效力發生之條件，即法律行為於條件成就時發生效力，於條件不成就時不發生效力。又民法第一百七十九條規定不當得利之成立要件，必須無法律上原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與損害之間應有因果關係存在。查系爭合建契約第五條前段、第六條前段、第七條分別約定「甲方（即上訴人）為保障乙方（即被上訴人）權益，願於向繼昌祭祀公業取得合建土地所有權後，立即將所有權移轉登記與乙方或乙方指定之第三人，惟上開祭祀公業將合建土地所有權移轉登記與甲方時應繳之土地增值稅，由乙方全部代為墊繳。……」，「乙方所墊繳之前開土地增值稅，甲方除得依第七條規定辦理外，應於乙方墊繳之日起三個月內全部返還與乙方。……」「甲方得從前條應返還與乙方之土地增值稅款中，扣除新台幣二千萬元，作為乙方付與甲方之合建保證金，不受前條應於三個月內返還之限制，此項保證金仍應依左列規定分期返還之：第一期：地下室完成伍佰萬元。第二期：三樓版結構完成仝右。第三期：七樓版結構完成仝右。第四期：使用執照發下仝右」。是被上訴人固有代繳系爭土地增值稅之義務，惟其墊繳之土地增值稅款，除上訴人得扣除二千萬元作為被上訴人應付上訴人之合建保證金，另按建築進度分四期退還外，其餘墊款，上訴人應於墊款之日起三個月內返還被上訴人，足見終局應負擔系爭土地增值稅者為上訴人，而非被上訴人。即被上訴人墊繳土地增值稅僅係被上訴人因合建契約所應負之義務，並無明示被上訴人若未代為墊繳土地增值稅，則合建契約失其效力之意旨，足見上開約定非在限制合建契約效力之發生，故該約定，非屬停止條件，已臻明白。被上訴人縱未依約墊繳土地增值稅，僅生違約或債務不履行之問題而已，上訴人可否扣除二千萬元，屬契約規範之列，究非侵權行為或不當得利之問題。是上訴人此部分之主張，亦不可採。上訴人另主張：被上訴人與訴外人胡崇仁勾結，以胡崇仁為債權人，向台灣台北地方法院民事執行處請求依強制執行法第一百十六條第二項將系爭土地所有權移轉登記為被上訴人名下，以供其本票債權強制執行云云。惟此為被上訴人所否認，上訴人亦無法舉證以實其說。七十九年一月十一日台北市松山地政事務所係依執行法院囑託將系爭土地所有權應有部分六十分之五十九移轉登記予被上訴人所有，此有土地登記簿謄本在卷可稽。按兩造合建契約依上開說明既未因解除而失其效力，上訴人依約又有將系爭土地移轉登記予被上訴人之義務，則台北市松山地政事務所依執行法院囑託將系爭土地移轉登記予被上訴人所有，自不能指被上訴人被動接受依合建契約應取得之系爭土地之移轉登記為侵權行為。上訴人空言主張被上訴人與胡崇仁勾串，利用執行程序侵害伊之權利等語，委無足取。況上訴人自承將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人係出自上訴人履行合建契約之對待給付云云（參見原審更㈠卷第一○○頁台灣台北地方法院八十二年度重訴字第六九八號請求確認所有權不存在事件民事判決），益證被上訴人並無侵害上訴人所有權之可言。上訴人再主張被上訴人於七十九年六月二十六日將系爭二筆土地應有部分各六十分之五十九設定最高限額七億五千萬元抵押權與訴外人黃瑞圖，並進而於八十年六月四日將系爭土地應有部分各一二○分之五十九分別出售予南寶公司及太平洋公司，侵害其權利而獲不法利益云云。經查上訴人與南寶公司於八十年六月十四日訂立協議書，約定南寶公司可直接要求被上訴人將系爭土地移轉登記予南寶公司，八十年六月二十一日被上訴人依南寶公司請求辦畢移轉登記。且據證人即南寶公司董事長特別助理李裕榮證稱：南寶公司向甲○○買土地，七十九年一月發現土地登記為乙○○名義，始向乙○○洽購合建權利，至八十年六月間三方面協調，同意按協議書處理（指八十年六月十四日之協議書），簽約前乙○○、甲○○、李在琦律師都有到南寶公司洽談，協議書完全是三方面同意等語。又南寶公司函復原法院，亦表示協議係三方（指南寶公司與兩造）協調之結果。按上訴人與南寶公司訂立協議書後，被上訴人依協議書所載「南寶公司可直接要求被上訴人辦理移轉登記」將系爭土地移轉登記予南寶公司及太平洋公司。果該協議書未經三方同意，被上訴人自不可能辦理移轉登記，足證李裕榮所證協議書係三方同意之結果，確符事實。而被上訴人既係依三方之協議行事，自不能認其侵害上訴人之權利。上訴人又主張，縱認合建契約生效，依契約之性質及目的，非經伊同意，該合建權利亦不得轉售他人，被上訴人未經伊同意出售合建土地，應屬侵權行為並構成不當得利云云。然查出售系爭土地予南寶公司者係上訴人而非被上訴人，有土地買賣契約書在卷可稽（見原審上字卷第一八○頁），上訴人對該契約之真正亦不爭執，足證系爭土地為上訴人出售與南寶公司，而非被上訴人。縱認被上訴人將其對系爭土地原有之合建權利未經上訴人同意一併轉讓與南寶公司係屬無效，亦係南寶公司與被上訴人間之問題，與上訴人無關。又被上訴人於取得系爭土地應有部分後，雖曾於七十九年六月間為訴外人黃瑞圖設定七億五千萬元之最高限額抵押權，微論此項設定抵押權之行為係所有權人之處分行為，尚不構成對上訴人之侵權行為，況依上訴人與訴外人南寶公司八十年六月十四日之協議書第七項約定：「抵押權如何塗銷由南寶公司自理與上訴人無涉」，上訴人復未舉證證明其因此而受有何損害，其上開主張，亦無足採。按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行，為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之，此有最高法院四十三年台上字第七五二號判例可資參照。綜上所述，縱認本件被上訴人有違背兩造合建契約之約定，致上訴人受有損害，乃屬上訴人應如何依債務不履行之法則求償之問題，上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付一億三千三百六十萬元本息，尚屬無據，不能准許。並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果不生影響，毋庸遂一論述，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。查本件兩造於七十三年五月一日所訂合建契約，並未附有停止條件，已有效成立，且未經解除，為原審合法確定之事實。依約上訴人有於訂約後三個月內向原業主楊繼昌公祭祀公業取得系爭土地所有權後，移轉登記與被上訴人或其指定之第三人，以保障被上訴人合建權益之義務（見卷附合建契約），則訴外人胡崇仁聲請執行法院囑託地政機關於七十九年一月十一日依當時認已確定之判決將系爭土地所有權應有部分六十分之五十九辦理移轉登記與上訴人，再移轉登記與被上訴人取得，並無不合，既非被上訴人故意或過失侵害上訴人之權利，尤難指為無法律上之原因而獲得利益。而上訴人於被上訴人依代位關係訴請楊繼昌公祭祀公業辦理系爭土地所有權移轉登記事件尚審理中之七十七年六月間，早已將系爭合建土地全部出售與訴外人南寶公司，兩造間之合建契約，自屬無從履行（參見前揭民事裁判書）。嗣經三方協調，上訴人與南寶公司於八十年六月十四日訂立協議書，同意現登記於被上訴人名下之系爭土地應有部分六十分之五十九，可由南寶公司直接要求被上訴人移轉所有權登記與南寶公司，另應有部分六十分之一，則由上訴人移轉登記與南寶公司，被上訴人不得主張任何權利。南寶公司則付清依買賣契約應給付上訴人之全部價款（參見原審上字卷第三十一頁協議書），益見上訴人並未喪失其土地所有權而受有損害。至土地移轉登記所應繳之增值稅，無論依兩造之合建契約，或上訴人與南寶公司之買賣契約特約事項㈠約定，均歸上訴人負擔，是上訴人於七十七年十月二十六日向南寶公司取得第二次價款一億三千八百零三萬六千一百六十四元後，用以繳納系爭土地增值稅（參見原審上字卷第二十九頁），完成其納稅之義務，自難指被上訴人因此受有不當得利。又被上訴人將其本於合建契約對系爭土地享有之合建權利於上訴人將系爭土地出賣與南寶公司後，亦一併讓與南寶公司，而自南寶公司取得相當之對價（參見原審上字卷第一三九、一四○及一四三頁），該項讓與行為，是否有效，乃被上訴人與南寶公司間之問題。倘違背兩造合建契約，致上訴人受有損害，仍屬上訴人應如何依債務不履行之法則求償而已，業經原判決說明。上訴論旨，仍執陳詞，謂被上訴人未付分文，未盡任何合建契約義務，無法律上原因，契約上原因，出賣土地，出讓合建權利，即屬侵權行為獲得不當得利云云，就原審取捨證據，認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 陳 碧 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 六 月 七 日