最高法院民事判決 八十九年度台上字第一二五三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 謝明憲律師
陳銘堂律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 黃木春律師右當事人間請求協同辦理合夥清算等事件，上訴人對於中華民國八十八年三月九日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十七年度重上字第三十六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：兩造為兄弟，於民國六十七年間成立合夥，約定出資及損益均各二分之一，與地主蘇甚、王文智等人分別訂立合建房屋契約，約定由地主提供所有坐落南投縣○○鎮○○段一七七七之二五、之二七、二一七、二一七之一號等土地與兩造興建房屋，與蘇甚合建南投縣南投市○○路二層樓房三十五棟，與王文智合建同市○○路三層樓房十棟，依約兩造分得二十四棟。惟因積欠建築材料及工資，乃廉售其中二十棟償還，並共同委請金宗發會計師就有憑證之流水帳核算，計虧損新台幣（下同）六十四萬四千三百九十七元，各分擔三十二萬二千一百九十八元，其餘未出售四棟暫登記於上訴人名下。嗣上訴人自行將該四棟房屋出售得款計一千零八十萬元，而兩造合夥以建屋出售之目的事業，於上訴人出售房屋完畢時，該合夥之目的事業已完成，因而解散，依法即應清算，惟上訴人拒不清算，經選任金宗發會計師為鑑定人，依據各證據資料鑑定結果，合夥獲益一千零一十五萬五千六百零三元，各得五百零七萬七千八百零一元五角，而雙方各有收支，相互計算，上訴人應給付伊五百零四萬二千零一十元五角，加上該四棟房地上訴人獨自收受價金，自移轉登記日起，至上開鑑定之結算日即八十六年十一月六日止（不足一月者不計），按年息百分之五計息，計三百十一萬八千七百四十九元，各得一百五十五萬九千三百七十四元五角，共計六百六十萬一千三百八十五元等情，爰依合夥清算完結之法律關係，求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人給付六百五十九萬七千二百一十八元本息，駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分，聲明不服，上訴第二審，而被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服）。
上訴人則以：兩造合夥建屋於七十年間完成，至七十一年間尚有八棟餘屋未出售，經長兄及舅父協調，各分配四棟，合夥已解散清算完畢而消滅，被上訴人再為清算請求，自屬無據；縱認七十一年間就未出售餘屋所為分配，非合夥解散之清算，而金宗發會計師非兩造合夥之清算人，所為查帳及鑑定報告，亦不能為合夥清算之結果；況兩造尚有坐落南投市○○段一七七七之九號土地未處理，不符合法定解散之事由，亦不得為清算等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查被上訴人主張兩造合夥與地主合建房屋，分得二十四棟，其中二十棟已出售，經核算各虧損三十二萬二千一百九十八元，其餘四棟登記於上訴人名下，上訴人自行出售，得款計一千零八十萬元之事實，業據其提出之合建契約書、金宗發會計師查帳報告書、土地及建物登記簿謄本為證，且經證人吳清祥、徐張敏秀、廖炳章證述明確。上訴人雖以上揭情詞置辯，惟查兩造之長兄及舅父已不在人世，並無任何書面可證，上訴人所舉之證人蔡吳金寶亦未證明兩造合夥已清算完結。是上訴人所辯兩造合夥已清算完結，要不足取。又上訴人所舉證人即合建契約之見證人王火棠未證實上訴人確出資三分之二，且就金宗發會計師於八十年間所作成之查帳報告書所示，上訴人出資甚少，與上訴人所稱其出資三分之二相差極鉅；再參以上訴人自承兩造合夥於七十一年間，餘屋八棟未出售，各取得四棟完成分配，亦係以每人各二分之一之方式分配。是上訴人所辯伊出資三分之二，被上訴人僅出資三分之一云云，亦不足取。而兩造合夥之目的事業，係與他人合建房屋出售牟利，分得房屋均已完成，並出售完畢，為兩造所不爭執，上訴人所指坐落南投市○○段一七七七之九號土地雖登記兩造各應有部分百分之六與訴外人蔡楊秀枝、楊豐嘉、陳建興、陳阿玉、蔡明雄、林快樂等人共有，有土地登記簿謄本足憑，然該土地為建屋所必需留設之道路地，並不能建屋出售，兩造以登記分別共有處理，並非合夥目的事業未完成。是上訴人辯稱兩造尚有土地未處理，不符合法定解散之事由云云，要非可採。又兩造於八十年間均提供帳冊供金宗發會計師鑑定，鑑定費三萬元各付一半，作成之查帳報告書送達兩造收受，均未表示異議等情，業據證人金宗發證述甚詳。足見兩造共同委任金宗發會計師鑑定合夥帳冊，並同意該查帳結果。上訴人空言否認該報告書結果，殊不足採；再者，金宗發會計師於八十年間完成查帳報告書時，尚有四棟房屋登記於上訴人名下未出售，嗣上訴人將之出售，已無合夥房屋可得處理，兩造間合夥之目的事業已完成，因而解散，依法即應清算，則被上訴人請求上訴人清算合夥，於法有據，應予准許。而上訴人拒與被上訴人共同清算，且無法另選他人清算，第一審因而選任原製作查帳報告書之金宗發會計師為鑑定人（上訴人亦同意），依據前所為之查帳報告書及兩造所能提供各項帳冊資料鑑定，應為兩造合夥清算。該會計師既經選任為鑑定人，予以合夥之清算，其鑑定書除有明顯瑕疵或與實情不符外，不因於鑑定前，未命其具結，而不影響其證據能力。上訴人辯稱金宗發會計師非合夥之清算人，亦不足採。該會計師既根據兩造所提供之帳冊及各項證據資料，分別於八十年間查帳及第一審委請鑑定結果，已就合夥之損益臚列清楚，並無不符會計原理之處，自堪採為合夥清算依據，無再行清算之必要。又金宗發會計師於鑑定後，已將有關資料發還兩造，並無留存，兩造現亦無相關合夥帳證可提出。上訴人請求命被上訴人提出合夥事務所有之收支及出售二十棟房地相關憑證，一併處理上開一七七七之九號土地後，函台灣省會計師公會另指派台南分會會計師進行清算，或無必要，或與合夥清算無關。而依金宗發會計師鑑定結果，合夥清算後獲益一千零一十五萬五千六百零三元，各得五百零七萬七千八百零一元五角，惟雙方均有收支情形，相互計算，上訴人給付被上訴人五百零四萬二千零一十元五角，有金宗發會計師八十六年十一月六日出具鑑定書足稽。又上訴人執行合夥事務出售四棟房地，收取鉅額價金，依民法第六百六十條準用同法第五百四十一條第一項、第五百四十二條之規定，自應支付利息，為合夥財產。茲自上開四棟房地各移轉登記之日起算，至鑑定報告之結算日即八十六年十一月六日止（不足一月者不計），按年息百分之五計息，共計三百一十一萬零四百一十五元，各得一百五十五萬五千二百零七元五角。從而，被上訴人本於合夥清算完結之法律關係，請求上訴人給付六百五十九萬七千二百一十八元及法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查合夥解散後，應先選任清算人，或由合夥人全體清算，於經過清算程序，了結現務、收取債權、清償債務，如尚有財產或盈餘者，始得請求返還出資及分配利益。原審既認定兩造於八十年間共同委任金宗發會計師鑑定合夥帳冊，完成查帳報告時，尚有四棟房屋未出售，且認定該會計師為第一審選任之鑑定人，其前所為「查帳」及就兩造所能提供各項帳冊資料所為「鑑定」，能否謂即為合夥解散之清算，非無研求之餘地。況原審另認定上訴人執行合夥事務出售四棟房地收取價金，依民法第六百八十條準用同法第五百四十一條第一項、第五百四十二條之規定，應支付利息計三百一十一萬零四百一十五元，兩造各得一百五十五萬五千二百零七元五角云云，則金宗發會計師就此部分合夥債權似未列入，能否謂該會計師上開查帳及鑑定為合夥已清算完畢，亦待詳求。本件合夥解散，是否業已踐行清算程序？原審未詳查審認，遽以上開理由，為上訴人敗訴之判決，已有可議。次查，上訴人一再請求原審命被上訴人提出合夥之原始帳冊、相關會計憑證及私自出售二十棟房地相關收入資料云云（見原審卷二五頁正面、二七頁反面、九八頁反面、一二三頁反面），此與判斷合夥清算已否完畢攸關，乃屬重要之防禦方法。原審遽以金宗發會計師鑑定後已將有關資料發還，並無留存，兩造現亦無相關合夥帳證可提出云云，認定上訴人上述之請求無必要，或與合夥清算無關，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 陳 碧 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 六 月 七 日