最高法院民事判決 八十九年度台上字第一二六九號
上 訴 人 甲○○
乙○○被 上訴 人 丙○○即祭祀公業陳克記管理人訴訟代理人 劉榮村律師右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十六日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第一一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件被上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○○段一七一之六號、一七一之七號、一六九之二號三筆土地（下稱系爭土地），均為祭祀公業陳克記之產業，伊為該公業之管理人，上訴人甲○○向伊不定期租用系爭土地之一部分供其本人及其子即上訴人乙○○建屋使用，各如第一審判決附圖（即原判決附圖，下稱附圖）所示，民國八十年間測量結果，面積共約一一四‧七三坪，甲○○要求全部承租，租金按每年每坪新臺幣（下同）一百五十元計算，並給付八十年度一年份租金。惟八十一年度之租金經通知甲○○繳交，竟逾期未繳。嗣八十二年起因一七一之六號土地有小部分編為道路用地，經予扣除後，其承租面積減為約一一三‧五二坪，復因地價稅上漲，經祭祀公業管理委員會決議自八十二年起每坪每年租金提高為二百五十元，甲○○仍拒不給付。伊乃於八十三年四月二十七日通知甲○○限於十五日內付清，甲○○亦置之不理，不得已而於同年八月三日通知終止租約。租約既經終止，上訴人二人繼續占有使用系爭土地，即無正當權源，自應將房屋拆除，返還土地與伊。又伊因上訴人無權占有系爭土地而受有無法利用土地之損害，並得請求甲○○給付相當於租金額之損害金等情。爰本於民法第七百六十七條規定，求為命甲○○拆除系爭一七一之六號土地內如附圖所示２部分鐵架蓋烤漆板涼棚、４部分二樓ＲＣ磚造三樓蓋烤漆板之房屋後，將該土地交還與伊；乙○○拆除一七一之六號土地內如附圖所示３部分鐵架蓋烤漆板涼棚、５部分二樓ＲＣ磚造三樓蓋烤漆板之房屋、同段一七一之七號土地內如附圖所示３部分蘭花圃鐵架、同段一六九之二號土地內如附圖所示３部分蘭花圃鐵架，移去同段一六九之二號土地內如附圖所示７部分鐵籠子後，將各該土地連同同段一七一之六號土地內如附圖所示６部分空地、８部分通路及同段一六九之二號、一七一之七號土地內如附圖所示４部分通路步道之土地交還與伊；甲○○並自八十四年十二月二十七日起至交還土地之日止，按年給付伊三千九百四十八元之判決。（超過上開金額之請求，第一審為被上訴人敗訴之判決，未據其聲明不服。）上訴人則以：被上訴人擅自調整八十二年度起之租金並不合法，伊於八十三年四月間欲按原訂租額付租，為被上訴人所拒，表示八十二年度須按調高後之租金償付始願收取，致未能付清租金。被上訴人拒收租金，應負受領遲延之責任，其以伊未付租為由終止租約，於法不合。況甲○○已於八十四年五月三十日，將八十一至八十四年度之租金總計六萬八千一百十二元，寄交被上訴人，並無欠租之情。再者，伊於七十三年間重建系爭房屋時，被上訴人曾向伊收取同意改建房屋之代價十六萬六千九百八十元，顯示已同意設定地上權與伊，並預收相當於三十年之租金，依法亦不得終止租約，請求拆屋交地等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張之事實，業據提出土地登記簿謄本、地籍測量圖、存證信函及回執為證，且經勘驗現場，囑託嘉義縣水上地政事務所測量在卷，復據證人陳生旺、董秋來結證無訛，上訴人亦自承所積欠八十一年度與八十二年度之租金，經催告後未如期繳納，係在被上訴人表示終止租約後始寄交被上訴人等語。按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約，民法第四百四十條第一項定有明文；又租用建築房屋之基地，非因承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時，出租人不得收回，土地法第一百零三條第四款亦規定甚明。另出租人限期催告承租人支付欠租，其催告租金額超過承租人應付之金額時，僅超過部分不發生效力，並非該催告全不發生效力。經查甲○○本應於每年農曆六月末日在被上訴人住所繳納租金，為兩造所不爭，並有基地租用契約書足憑，甲○○於八十三年四月間已積欠八十一年、八十二年兩年份之租金未繳，經被上訴人催告，仍置之不理，被上訴人催繳之租金，縱逾原訂租金額，惟就原訂租金範圍部分，仍具催告之效力。甲○○經被上訴人催告後，逾期未依約繳納租金或將租金提存，被上訴人終止租約，應非無據。雖證人陳嘉平、林毛利美、林花蓉證稱八十二年間，渠等欲按原約定之租金每坪一百五十元繳租，為被上訴人所拒云云，然所證均屬各該證人各別經歷之事實，縱屬事情，仍不足為上訴人有利之證明。況被上訴人向甲○○催告繳租之日期係八十三年四月二十七日，上開證人所證均屬八十二年間收租之情形，自難以彼例此。而上訴人所指當時拒收其按原租金額繳租之證人陳金周即祭祀公業八十四年以前負責收取租金之會計亦證稱，伊並無拒收租金情事；另證人陳生旺且證稱伊曾找甲○○問為何不繳租金，甲○○謂房子係乙○○在使用，應由其繳租，並表示不知乙○○為何不去繳租等語甚詳，益徵上訴人於八十三年間經被上訴人催告之後仍拒繳租金，非被上訴人拒收租金。上訴人既無法證明被上訴人於催告繳租後，仍有拒收租金之情事，則其空言抗辯被上訴人拒收租金，自非可採。上訴人另稱伊於七十三年間翻修房屋時，被上訴人向伊收取每坪三千元之同意改建代價，應已同意設定地上權與甲○○，且所付之代價，屬租金性質，伊亦已預付三十年份之租金一節，為被上訴人所否認，稱伊僅在承租人拆除舊屋建築新屋時，向承租人收取一定之違約金，因承租人常私相授受，將房屋出售他人或將承租權讓與他人，而不告知，故派下會議決議，為管理方便，基地承租人私下將房屋轉讓時，不收違約金，待房屋重新建築須被上訴人出具使用同意書時，始收取「因承租權轉讓之違約金」，所收取之金額係屬對於違反轉租限制之違約罰款等語，並據證人陳生旺證述屬實。查甲○○原承租二間店面基地，面積分別為二十二坪及三十三‧七二五坪，其屋後土地，原為張丁癸承租，種有檳榔樹，嗣由甲○○承租，八十年間經囑託測量師董秋來測量結果，上訴人共使用一一四‧七三坪，八十三年五月間因部分土地編為道路用地，經兩造會同測量結果減為一一三‧五二坪，上訴人亦按一一三‧五二坪繳付八十年度之租金各情，除有測量師董秋來繪製之測量圖及土地使用情形面積表可稽外，並經證人董秋來、陳生旺、陳水河結證屬實；上訴人在其八十四年五月三十日致被上訴人之存證信函中亦自承其租用之土地面積合計一一三‧五二坪。雖原審囑託嘉義縣水上地政事務所二次複丈結果，上訴人承租占用之面積分別為○‧○三○四公頃或三一○平方公尺，然董秋來測量時，係經兩造到場指界，現場尚未有蘭花園，地上只種一些檳榔樹，已迭據證人董秋來結證綦詳，核與證人陳水河、陳生旺、陳生周所證情形相符。證人即地政事務所測量員朱啟東亦證稱，董秋來於八十二年五月間所測結果，與伊嗣後會同第一審法院測量結果之面積不符，係因董秋來測量當時上訴人尚未搭建蘭花園，乃依據假設想像分割線而測量，至伊測量時，已建有蘭花園，則依實際建物測量，二者所測面積因而有異。上訴人之蘭花園建造在後，該蘭花園所圍鐵柵欄未依承租範圍搭建，朱啟東按所圍柵欄測量，面積與董秋來測量之結果不符，乃理所當然，上訴人據此抗辯被上訴人超收租金，扣除超收部分，積欠之租金未達二年之租金總額云云，亦無足取。被上訴人與甲○○間之租約既經合法終止，上訴人繼續占有使用系爭土地，即屬無權占有，從而，被上訴人本於所有權，訴請上訴人分別拆除地上建物，將基地連同使用之空地交還與被上訴人，自屬正當。次按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。甲○○於租賃關係消滅後，繼續占有系爭房屋，即屬無法律上之原因，而獲有相當於租金之利益，致被上訴人受損害，則被上訴人請求甲○○給付相當於租金之損害，亦非無據。經參酌甲○○占用之系爭土地地理位置雖為街道，但非屬市集鬧區，及八十一年以前兩造合意之租金額，認該項損害金，以按每年每坪一百五十元計算，尚屬公允。又甲○○於被上訴人提起本件訴訟前之八十四年五月三十日已匯寄被上訴人六萬八千一百十二元，表示願以之抵付前所積欠之租金，為兩造所不爭，則該項金額於扣除八十一年度、八十二年度應繳之租金各一萬七千二百十元與自八十三年一月一日起至八十三年八月四日（即租約終止生效日）止應繳之租金一萬零一百二十元（均按租用面積一一三‧五二坪，租金每年每坪一百五十元計算）後，所餘二萬三千七百五十四元，自應先抵付上訴人等無權占用系爭土地之「相當於租金額之損害金」，而該等餘款尚可抵付相當於五百零九日之損害金（仍按面積一一三‧五二坪、每年每坪一百五十元計算），足以抵付至八十四年十二月二十六日為止。查甲○○無權占用系爭土地之面積為八十七平方公尺，則被上訴人對於甲○○有關「未來」相當於租金額之損害賠償請求，自應以甲○○實際占用之面積為計算基準。依此，被上訴人訴請甲○○自抵付完畢翌日即八十四年十二月二十七日起，迄交還土地之日止，按年給付相當於租金之損害金三千九百四十八元，洵屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按所謂「違約金」，乃契約當事人約定於一方違約時，應支付他方之金額，無論係懲罰性質抑賠償額預定性質，必當事人間有所約定，始得請求給付。查上訴人迭次抗辯七十三年間伊翻修房屋時，被上訴人向伊收取「同意改建房屋之代價」十六萬六千九百八十元，應屬租金之性質，依雙方約定之租金額計算，伊已預付三十年之租金云云。被上訴人對於曾向上訴人收取該十六萬餘元之事實，亦不爭執（見一審卷第八七頁），僅稱因承租人常私相授受，將房屋出售他人或將承租權讓與他人，而不告知，故經派下會議決議，為管理方便，基地承租人私下將房屋轉讓時，不收違約金，待房屋重新建築須由伊出具使用同意書時，始收取「因承租權轉讓之違約金」，所收取之金額係屬對於違反轉租限制之違約罰款等語，並為原審所是認。則被上訴人所收取者，似係依其內部之決議為之，非兩造間之約定，能否謂之為「違約金」，即非無疑。被上訴人於七十三年間向上訴人收取之上開十六萬六千九百八十元，究為租金之預付抑違約金或其他性質之款項，攸關上訴人以之抵銷欠租及被上訴人終止租約有無理由之問題，自有先加釐清之必要。乃原審未詳加調查審認明晰，徒以被上訴人前開陳述經證人陳生旺證實，即為上訴人不利之判斷，已嫌速斷。再者，上訴人實際使用系爭土地之面積較諸租約約定面積及實際計算租金之面積少，為原審確定之事實，則租約終止後，上訴人所應支付「相當租金之損害金」，自應以實際使用之面積為準。原審就所認八十三年八月四日租約終止日至八十四年十二月二十六日間，仍以原計算租金之面積計算損害金，亦欠允洽。又兩造間基地租用契約書係約定以稻谷計付租金（見一審卷第三十頁），被上訴人則催告上訴人以現金支付欠租，而雙方計算租金之面積亦與原租約之約定有所出入，是否雙方就該給付之種類及承租之面積已另為約定，與被上訴人本件請求應否准許所關頗切。原審未遑注意查明，遽行判決，並有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 陳 淑 敏法官 葉 勝 利法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十 日
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