最高法院民事判決 八十九年度台上字第一二三二號
上 訴 人 乙○○
甲○○被上訴人 丙○○右當事人間請求返還本票等事件，上訴人對於中華民國八十八年三月九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十七年度上字第二三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：上訴人乙○○以上訴人甲○○為保證人於民國八十五年八月五日與被上訴人訂定營業讓渡契約（下稱系爭讓渡契約），由乙○○以新台幣（下同）二百萬元承讓被上訴人所有之「生活家健康天地」，乙○○、甲○○並共同簽發面額均五十萬元之四張本票交付被上訴人，其中第一期款五十萬元於八十五年八月二十日兌現，被上訴人尚執有如第一審判決附表所示之三張本票（下稱系爭本票）。因被上訴人聲稱一切合法，使乙○○誤信而與之訂約承讓營業，事後始知被上訴人一直違法經營，伊受詐欺，自得依民法第九十二條規定撤銷被詐欺之意思表示，被上訴人即無取得系爭本票之正當權源，本票債權已然不存在。既被上訴人持有系爭本票之原因不存在，依法並應返還於伊；另乙○○因此受有九十三萬六千七百五十五元之損害，被上訴人應負賠償之責。若認乙○○不得撤銷系爭讓渡契約，被上訴人依約應將讓渡之營業登記手續，辦妥登記於乙○○，惟屢經催促限期履行，被上訴人仍無法完成，乙○○亦已解除系爭讓渡契約，被上訴人不得享有系爭本票之債權，系爭本票債權已不存在，其持有之系爭本票亦應返還，乙○○已付之定金五十萬元，依民法第二百四十九條第三款規定，被上訴人應加倍返還乙○○一百萬元，並賠償乙○○所受損害九十三萬六千七百五十五元等情。先位聲明，求為：⑴確認系爭本票債權不存在並命被上訴人返還系爭本票；⑵命被上訴人給付乙○○一百四十三萬六千七百五十五元並加計法定遲延利息之判決。備位聲明：求為：⑴確認系爭本票債權不存在並命被上訴人返還系爭本票；⑵命被上訴人給付乙○○一百九十三萬六千七百五十五元並加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊業履行系爭讓渡契約，並無詐欺或不履行之情事。系爭讓渡契約之標的為「生活家健康天地」內部全部生財器具及店址之承租權，系爭讓渡契約所載「甲方同意乙方受讓營業後，經營美容美體得仍用原商號名稱或變更之，並願協助乙方辦妥登記手續」，係指基於協助之地位，於乙○○申請時，需伊配合協助之意，並非辦理登記義務。「生活家健康天地」雖有營業登記，惟消防設施不足，經高雄市政府命令改善，伊因無力續行，始以低廉之二百萬元讓渡，乙○○明知須擴充消防設施，並央請伊幫忙注意改善，伊亦曾委託訴外人陳玉麟、陳韻璋設計規劃，乙○○見尚需十六萬二千餘元，竟不允改善，致未提出申請，並非伊不為協助，上訴人所為催告、解除契約均與契約本旨不合，不生法效，仍應負給付價金之責等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：乙○○與被上訴人訂定系爭讓渡契約、上訴人乙○○支付五十萬元並被上訴人持有系爭本票，暨「生活家健康天地」營業地點即高雄市○○○路○○○號七樓建築物，於八十六年（原判決誤繕為八十五年）三月十三日經高雄市政府公告停止使用，為兩造所不爭。惟民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。其雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上，契約上或交易習慣上，就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，尚難認係詐欺。依上訴人所舉證人張怡萍、陳金祈、楊于霆、王美玉之證詞，被上訴人並未對乙○○為營業一切合法之表示，王美玉所謂之「營業已無問題」乙節，係指被上訴人稱安全設施無問題；王美玉所問者係安全設施，未提營業合法與否之事，並據王美玉敍明。又隱匿事實與單純沈默不同，前者以當事人有告知義務為前提。由被上訴人擔任負責人之「生活家健康事業股份有限公司」設於上址經營其登記範圍以外之浴室、美容業、三溫暖設備，經高雄市政府稽查其營業項目與使用執照不符，固有稽查紀錄可考。然隱匿事實需就該事實之存在，故意掩飾否認，以避免表意人發現始足當之，上訴人未能證明被上訴人有故意掩飾上開稽查不符之情事，法律及契約亦未課予被上訴人應告知之義務，上訴人復未證明有被上訴人應告知之交易習慣存在，即難認被上訴人有詐欺行為。則上訴人以其被詐欺為由撤銷其意思表示，自不生效力。上訴人以被上訴人持有系爭本票之原因行為已被撤銷為由，先位請求確認系爭本票債權不存在，依不當得利請求返還本票，並賠償其損害，不應准許。其次，上訴人固主張：被上訴人依約應將讓渡之營業登記手續，辦妥登記於乙○○，惟屢經催促限期履行，被上訴人仍無法完成云云，並提出催告函、收件回執為證據方法。惟查：⑴系爭讓渡契約第一條約定：「讓渡標的生活家健康天地（高雄市○○○路○○○號七樓）內部全部生財器具（包括裝潢設備），店址之承租權」、第二條約定：「甲方（被上訴人）應負責使本店址房東同意繼續出租乙方（乙○○）作為營業使用」，被上訴人已履行完畢，為上訴人所不爭。而上訴人援第五條：「甲方同意乙方受讓營業權後，經營美容美體，得使用原商號名稱或變更之，並願協助乙方辦妥登記手續」之約定，主張：被上訴人依此約定將公司或行號執照變更登記為乙○○所有云云；被上訴人則否認之，辯稱：此乃指未限制乙○○為「生活家健康天地」商號之使用，且只於乙○○申請營業時，基於輔佐之地位，予以協助之意云云，情詞各執。然系爭讓渡契約第一條既明白揭示讓渡標的為坐落高雄市○○○路○○○號七樓之「生活家健康天地」內部全部生財器具及該址之承租權，未有將「生活家健康事業股份有限公司」或「生活家健康美容材料行」之公司執照或營利事業登記證應登記於乙○○之記載，上訴人之主張並不可採。而就系爭讓渡契約第五條配合第一、二條觀之，應解為：被上訴人係將實際上經營美容美體之生活家健康天地內部生財器具及承租權讓售於乙○○，並負責使房東繼續出租該址於乙○○，乙○○在該址經營美容美體業，可使用「生活家健康天地」之名稱，藉以留住原有顧客，亦得更換名稱經營，如欲辦理營業登記，被上訴人並負協助之責，始符兩造訂約之真意。⑵高雄市○○○路○○○號七樓之都市使用分區為商業區，有使用執照可稽，該址原設有被上訴人為法定代理人之「生活家健康事業股份有限公司（於八十五年六月六日經核准解散登記）」及任負責人之「生活家健康美容材料行（合夥組織，八十六年一月十八日公告撤銷）」；以「生活家健康天地」為名稱，由被上訴人經營上述之公司、行號登記以外之美容美體業（含三溫暖），固曾遭高雄市政府查獲經營登記以外事項及變更使用執照用途，於八十六年三月十六日公告依建築法第七
十三、七十七、九十、九十一條公告停止該建築物使用。惟依都市計畫法高雄市施行細則第十三條規定，該建築物位於商業區，得經營三溫暖、或美容業使用，系爭建物用途為店舖、辦公室，如依建築法第七十四條規定，檢具相關書件，符合法令之圖說申請變更使用執照用途為三溫暖、美容業等用途，即得為該用途之使用，亦有高雄市政府工務局復函足憑。上訴人既自承其並未檢具文件向主管單位提出申請，被上訴人自無從協助乙○○辦理登記手續。⑶被上訴人已依約將「生活家健康天地」生財器具及承租權讓與乙○○，上訴人未申請營業登記，被上訴人即無從協助為登記之行為；被上訴人原先之經營登記範圍以外事項及營業與使用執照用途不符，僅係違法取締規定，無礙為交易之標的，被上訴人已履行其契約義務。乙○○定期催告被上訴人將「生活家健康天地」於七日內營業登記於乙○○，並以被上訴人未履行辦妥登記為由，解除兩造之契約，自不生解除之效力。則上訴人以系爭讓渡契約已解除，備位請求確認系爭本票債權不存在、返還本票、加倍返還定金、賠償損害，亦不應准許等詞。為其判斷之基礎。
按民法第九十二條第一項所謂詐欺，不以積極之欺罔行為為限；單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務外，其緘默如無違法性，固與本條項之所謂詐欺不合。惟交易之一方之行為，使他方信其可得有約定之權益，使其因錯誤而為意思之表示時，即難謂非欺罔行為。又權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，民法第三百四十八條第二項前段定有明文。查兩造訂定之系爭讓渡契約之前文係記載「……茲就『營業讓渡事宜』訂定本合約」、第一條記載：「讓渡標的生活家健康天地（高雄市○○○路○○○號七樓）內部全部生財器具（包括裝潢設備），店址之承租權」、第二條約定：「甲方（被上訴人）應負責使本店址房東同意繼續出租乙方（乙○○）作為營業使用」，第五條載「甲方同意乙方受讓營業權後，經營美容美體，得使用原商號名稱或變更之，並願協助乙方辦妥登記手續」等字樣（見一審卷第九頁），似兩造約定讓與者，除生財器具外，並包括經營美容美體之『營業權』。查被上訴人擔任負責人之「生活家健康事業股份有限公司」設於高雄市○○○路○○○號七樓經營其登記範圍以外之浴室、美容業、三溫暖設備，經高雄市政府稽查其營業項目與使用執照不符，並未取得合法經營美容美體之營業權，為原審確定之事實。而被上訴人讓與乙○○之「生活家健康天地」即係在同址之美容美體之營業權及其生財器具，似即係上開未取得合法經營美容美體之營業權及生財器具。果爾，被上訴人讓與乙○○經營美容美體營業權之前，其營業店址於八十四年十月二日、八十五年二月八日、八十五年三月十二日三次經高雄市政府稽查認房屋不符合建築物使用執照用途使用（見一審卷第四三－五二頁），竟未將此情形告知乙○○，乙○○與被上訴人訂定系爭讓渡契約三個月後，於八十五年十一月六日即遭高雄市政府稽查其使用建築物不符使用執照用途（見一審卷第一三頁正、反面），被上訴人於第一審猶辯稱：「被上訴人不是違法營業，我們是有合法的經營登記，是後來高雄市政府工務局將該營業列入八大行業，所以消防設備要再做檢查，致消防設備不足，此為契約訂定時雙方均知悉……」、「我們有合法的營業執照」云云（見一審卷第三○頁反面、第三一頁），則上訴人主張：被上訴人聲稱一切合法，使乙○○誤信其言而承讓其營業云云，似非全然無據。原審就此卷存資料未詳予調查審認，徒以上開理由認定被上訴人無詐欺情事，而為上訴人先位請求不利之判斷，於法自有未合。本件事實仍屬不明，本院自無從為法律上之判斷，應認有發回之原因；又先位請求部分既經發回，備位請求部分亦應一併發回，俾免兩歧。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 許 朝 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 六 月 八 日