最高法院民事判決 八十九年度台上字第一三四一號
上 訴 人 名高建設股份有限公司法定代理人 何連宗上 訴 人 甲○○
乙○○
共同右當事人間請求回復原狀事件，兩造對於中華民國八十七年九月一日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第五五八號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人甲○○、乙○○（下稱甲○○二人）主張：伊於民國八十年十一月二十一日分別向對造上訴人名高建設股份有限公司（下稱名高公司）購買坐落桃園縣○○鄉○○段二○三之二一、二○三之二九、二○三之八三等地號土地上所興建「桃園家天下」編號Ａ九及Ａ十一之房屋及其坐落基地各乙棟（下稱系爭房地）。名高公司於售屋之初，持廣告圖向伊陳稱房屋前及側方均有庭院，並於買賣契約書尾頁加劃庭院之比例圖，以示保證，伊遂分別繳交價款新台幣（下同）二百九十九萬元及二百四十九萬元。詎伊近日至工地查看，始發現系爭房屋不僅無上訴人原所保證之庭院存在，且緊鄰馬路，不適於居住。且其所興建之房屋亦有減少價值及減少通常效用與契約預定效用之瑕疵，更欠缺其所保證之品質，亦屬給付不能。爰依民法第三百五十九條、三百六十條規定解除系爭買賣契約（另詐欺部分之主張已撤回），並以起訴狀繕本送達為解除契約意思表示之通知，依民法第二百五十九條第一、二、四款回復原狀規定，名高公司應返還伊所收價金及受領翌日起算之法定利息。另兩造原約定系爭建物應自開工日起四百個工作天內完工，名高公司於八十一年四月十七日開工，遲至八十三年八月十日始竣工，計遲延二百八十天，依約應分別給伊違約金，計甲○○八十三萬七千二百元，乙○○六十九萬元七千二百元等情。求為命名高公司給付甲○○三百八十二萬七千二百元，乙○○三百一十八萬七千二百元，及均加付自原判決附表一、二所載各金額及其利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（第一審判命名高公司給付甲○○三百零六萬四千七百五十元本息、乙○○二百五十五萬二千二百五十元本息，駁回甲○○二人其餘之請求，名高公司就其敗訴部分提起上訴，甲○○二人就其敗訴部分提起附帶上訴。原審就第一審命名高公司給付甲○○之金額逾二百九十九萬元本息，給付乙○○之金額逾二百四十九萬元本息部分廢棄，改判駁回甲○○二人該部分在第一審之訴，並駁回名高公司其餘上訴及甲○○二人之附帶上訴。兩造各就其敗訴部分，提起第三審上訴）。
上訴人名高公司則以：伊未曾就系爭房屋之庭院為保證，且對造上訴人甲○○二人於申請建築執照時，即已知悉無庭院，嗣並與伊以地下車位或補貼十萬元達成和解。又系爭房屋並無逾期完工情事等語，資為抗辯。
原審就返還價金部分為名高公司敗訴之判決，就違約金部分為甲○○二人敗訴之判決，無非以﹕按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。惟在危險移轉前，買受人已發覺其有瑕疵，倘出賣人並無不負擔保責任之特約，苟瑕疵已確定無法除去，應認為買受人在危險移轉前即得行使瑕疵擔保請求權。查兩造所訂之系爭買賣契約書文字內容部分，雖未言明屋前有庭院，但契約附圖則有比例圖，且廣告中宣稱「承襲陽明山高貴傳統的庭園別墅」、「絕代風華、貴族風範」、「戶戶園中園，不僅面對花園散步道，更有自己的前庭後院大空地」、「獨攬田園之美、毫無塵土之擾的大自然生活」等語，復依名高公司所提出之八十二年五月三十一日協議書內載：「……住戶前面庭院……」等語，及名高公司八十三年十二月三十日致甲○○之存證信函內謂：「……原先所規劃之前院，遭道路所占用……」，可知兩造之買賣契約，確有約明系爭房屋應具有前院。但系爭房屋於建成後並無前院，一開門即為道路，影響生活品質，豈能謂係庭園別墅。系爭房屋已不能達契約預定之效用，並失去甲○○二人購買之目的即享受庭園之美，毫無塵土之擾的生活。系爭房屋既無前院庭園，而緊臨馬路，自屬有重大瑕疵，雖尚未交付，買受人甲○○二人仍得行使物之瑕疵擔保請求權。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第三百五十四條至三百五十八條規定，應負擔保責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，民法第三百五十九條規定甚明。依此規定，因有瑕疵不能達契約之目的，或不合契約預定的效用，亦可解除契約。本件系爭買賣契約約定甲○○二人所訂購之二戶房屋均有前院，並特別於買賣契約書末頁標繪庭院之比例及範圍，此具有庭院（含前院）之房屋，係甲○○二人購買之目的，縱名高公司無保証之意，此前院亦係買賣標的之一部分，與房屋有不可分離之關係。現系爭房屋已興建完畢，卻無前院，系爭房屋緊臨馬路，遠非訂購當時之預期，該房屋顯不合買受人預定的使用目的，如強令甲○○二人接受此屋，反不公平，是系爭房屋一部前院給付不能，己致契約之目的不能達到，甲○○二人自可拒絕全部給付而主張給付不能，依前揭說明，甲○○二人即得解除契約，請求返還已收之價款及自受領時起之利息。次按民法第二百六十條固規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。惟因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人固應依民法第二百二十六條規定負損害賠償責任，然因不發生遲延給付或不完全給付之問題，債權人即不得請求支付違約金。本件系爭買賣契約書第六條第一項前段及第七條約定，遲延一日給付價款千分之一之違約金，係懲罰性違約金，僅以給付遲延或給付不完全為由解除契約時，方得請求違約金，甲○○二人係主張瑕疵重大以致給付不能而解除契約，契約既已給付不能，何來遲延之賠償？是縱名高公司有遲延之情事，甲○○二人亦不得請求違約金。名高公司雖又主張：本件若甲○○二人主張回復原狀有理由時，伊則依法行使同時履行之抗辯，甲○○二人應同時將三一五、三
四九、三五○建號建物及其基地所有權返還移轉登記予伊云云。惟名高公司所主張對於甲○○二人之移轉登記請求權，與甲○○二人所主張對於名高公司之回復原狀返還請求權，並無對價關係，不發生同時履行之抗辯，名高公司主張同時履行抗辯，顯不足取。甲○○二人本於解除契約回復原狀法律關係，請求名高公司返還甲○○已付價款二百九十九萬元及如原判決附表一所示自受領翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；返還乙○○已付價款二百四十九萬元，及如原判決附表二所示自受領翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按因可歸責於債務人之事由致給付不能而依民法第二百五十六條規定解除契約，與因出賣人應負物之瑕疵擔保責任而依民法第三百五十九條規定解除契約，其要件並不相同。本件系爭買賣契約，究係因給付不能而解除，或因物之瑕疵擔保而解除，原審混淆不分，而為不利於名高公司之判決，已有可議。又甲○○二人如係因物之瑕疵擔保而依民法第三百五十九條規定解除契約，且其於行使解除權之前，已因債務人給付遲延而生有損害時，甲○○二人是否不得依約請求賠償違約金，亦值斟酌，原判決就違約金部分，為甲○○二人不利之判決，亦欠允當。次按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文，此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（本院四十四年台上字第七○二號判例參照）。本件名高公司行使同時履行抗辯權，請求甲○○二人辦理所有權移轉登記之前開三一五、三四九、三五○建號建物及其基地，是否確為甲○○二人所有，其取得所有權之原因為何，契約解除後甲○○二人就該建物及基地對於名高公司是否負有回復原狀之義務，原審俱未調查審認，遽就名高公司同時履行抗辯部分，為其不利之認定，亦嫌速斷。兩造上訴論旨，分別指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造之上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十二 日