最高法院民事判決 八十九年度台上字第一三七八號
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 陳新三律師
謝旻吟律師被 上訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 王國論律師
康進益律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年四月十三日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第三九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人之訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人於民國七十三年十月二十三日將其所有坐落高雄縣○○鄉○○○段八三之五、八三之六，及八六地號三筆土地以總價新台幣（下同）一百五十萬元出售於伊。伊於簽訂買賣契約後，陸續又交付現金二十萬元及面額為二萬五千元、九萬二千元、二十萬元之支票三紙與被上訴人，連同先前交付之定金五十萬元，伊共給付被上訴人一百零一萬七千元。再加上被上訴人前開八三之六地號土地被政府徵收，所領取之土地補償費五十萬九千二百五十元與伊應給付之價金抵充後，伊已給付全部買賣價金。惟上開原判決附表（下稱附表）編號一即八三之五地號土地上迄今仍有被上訴人與訴外人阮德旺於六十八年八月十七日所設定之五十萬元抵押權，及與訴外人高雄銀行於八十四年四月二十二日所設定本金最高限額一百二十萬元之抵押權尚未塗銷。茲依買賣契約第九條：「如出賣前有設定其他權利，或其他糾葛等情事，應由甲方（即被上訴人）自行負責清理」之約定，被上訴人自應負塗銷抵押權設定登記之義務，並於塗銷登記後，將附表編號一、二（即八六地號）之土地移轉登記於伊，惟屢經催促被上訴人辦理，均為所拒等情。求為命被上訴人向訴外人阮德旺及高雄銀行清償附表編號一之土地上之抵押債權、利息、違約金後，將該土地所設定之抵押權登記塗銷，並將該土地連同附表編號二之土地所有權移轉登記於伊之判決（上訴人就訴請被上訴人向訴外人阮德旺及高雄銀行清償附表編號一之土地上之抵押債權、利息、違約金部分，於第一審判決其敗訴後，未據其聲明不服）。
被上訴人則以：前開土地買賣前，伊曾向上訴人之胞弟阮德旺借款五十萬元，並提供附表編號一之土地設定抵押權於阮德旺，該借款債務應於六十九年二月二十三日返還，惟屆期伊無力償還，在抵押權人阮德旺追討下，乃與阮德旺洽談將該土地變賣抵債。嗣雙方談妥買賣總價金為一百五十萬元，其中定金五十萬元則以上揭抵押債權抵充。詎於簽約前，阮德旺告知該抵押債權之資金為其胞姐即上訴人所提供，其胞姐即上訴人願出面買受。故於簽約之際，始由上訴人與伊訂約。然土地買賣之定金五十萬元，實乃以阮德旺之抵押債權五十萬元抵充，上訴人並未現實交付。詎事後上訴人發覺土地增值稅高達三百多萬元，無力繳納，即爽約未給付價金，致伊無法依兩造土地買賣契約第九條後段之規定，清償積欠訴外人高雄縣鳥松鄉農會第二順位之抵押債務十五萬元，而於翌年十一月二十五日遭該農會聲請台灣高雄地方法院查封前開土地（七十四年度執字第一五五四九號）。嗣迭經伊向上訴人催討價金，上訴人表示不買，經伊同意下，雙方即口頭同意解除前開買賣契約。退一步言之，本件買賣契約縱因雙方未同意解除，惟上訴人並未繳清價金，伊遂另於八十五年八月六日以存證信函定期催告其給付，並表明「逾期未給付，即解除買賣契約，不另為解除契約之意思表示」，而上訴人於收受存證信函後，仍未給付，依民法第二百五十四條之規定，兩造間之買賣契約自已生解除之效果而不存在。又上訴人非上開抵押權及抵押債權之權利人，其訴請伊就抵押債務為給付行為，當事人顯不適格。況上開高雄銀行之抵押債權並非於訂約前所設定，上訴人援引契約第九條訴請清償，即屬無據。且第三人阮德旺之抵押權，已經其同意抵充土地買賣之定金，其抵押債權已告消滅，上訴人訴請清償，亦無理由等語。資為抗辯。
原審以：查，上訴人主張兩造於七十三年十月二十三日訂立土地買賣契約，被上訴人將前開三筆土地以總價一百五十萬元出售與伊，約定定金五十萬元，而價金交付日期：「第一次款於七十三年十一月五日支付五十萬元，尾款於七十三年十一月二十三日交付五十萬元」，及「甲方（即被上訴人）應保證買賣標的物之完全無瑕疵，並擔保第三人就買賣標的物對乙方（即上訴人）不得主張任何權利。如出賣前有設定其他權利，或其他糾葛等情事，應由甲方（即被上訴人）自行負責清理」。惟迄今八三之五地號土地上仍有被上訴人與訴外人阮德旺於六十八年八月十七日所設定之五十萬元抵押權，及與訴外人高雄銀行於八十四年四月二十二日所設定本金最高限額一百二十萬元之抵押權尚未塗銷等事實，業據上訴人提出土地買賣契約書、土地登記簿謄本為證，並經第一審法院依職權向高雄銀行查明屬實，復經被上訴人自認在卷，堪信上訴人之此部分之主張為真實。次查，上訴人主張，伊於簽約時即給付定金五十萬元，其後復交付現金二十萬元，及於七十三年十一月十四日、七十三年十二月二日、七十四年九月九日，分別交面額為二萬五千元、九萬二千元、二十萬元之支票與被上訴人，共給付一百零一萬七千元；連同被上訴人所有之八三之六地號土地，經鄉公所徵收後所發放之土地補償金五十萬九千二百五十元與其應給付被上訴人之尾款抵充後，已給付全部買賣價金等語。惟查，兩造土地買賣契約書第四條固載明有「支付定金：新台幣伍拾萬元」，另第十二條約定：「甲方若違背本契約時，自當交還既收金額，並應賠償既收金額同額之違約金與乙方，若乙方違背者，願被甲方沒收既付金額」；又第十四條約定：「甲方應保證本宗買賣標的物確無與第三者訂立任何對乙方有損害之租約，如嗣後發生租約糾紛或甲方在出賣前有法院查封拍賣假扣押……乙方將標的交付甲方，甲方無條件將收價款退還乙方，但不得籍故拖延」等文句，但除上揭文句外，並無被上訴人有收訖定金之記載，自難單憑契約內有「交付定金：新台幣伍拾萬元」、「交還既收金額」、「賠償既收金額」等文句，即謂上訴人已交付定金五十萬元與被上訴人。上訴人雖稱，第一次五十萬定金係在代書處交付云云。惟證人即土地代書何文川到庭則證稱：訂約當天是否交付定金五十萬元伊不清楚，依伊執行業務之習慣，當事人當場交付定金時，伊會要求當事人在定金欄下方簽名蓋章，沒有註明不另給據之習慣等語。而觀其土地買賣契約書，其定金欄下，並無上訴人之簽名蓋章，是參照證人何文川之證言，上訴人於簽約當時，應無當場交付定金之行為，否則上訴人為何未在定金欄下簽名蓋章﹖其次，上訴人前於八十五年五月六日就本件買賣土地糾紛，前往高雄縣鳥松鄉調解委員會聲請調解，惟因兩造各持己見，調解因而不成立。茲據高雄縣鳥松鄉調解委員會於八十五年七月間所出具之調解不成立證明書說明欄內，雖載有「對造人（即被上訴人）主張本案係賣清金額為一百五十萬元正，僅承認已收定金五十萬元，不承認聲請人（即上訴人）已付第一次款五十萬元」等語，核與證人即調解委員吳讚峰於第一審法院證述時所提出之原始調解摘要相符。然被上訴人所稱已收定金五十萬元究是否係甲○○○於簽約時另以現金給付，抑如被上訴人所辯，係以訴外人阮德旺對伊之抵押債權（五十萬元）為抵充，即屬不明。而證人吳讚峰於第一審中亦祗證稱：當時被告（即被上訴人）是否有承認收受五十萬元之定金，因時間太久了，伊已記不得了等語。惟土地買賣契約之介紹人即證人田賢三於受命法官行準備程序時，亦到庭證稱：寫買賣契約時沒有付款，阮德旺以乙○○（即被上訴人）欠阮德旺之五十萬元做定金，沒付現款等語。參酌證人何文川、田賢三之證言，堪認被上訴人辯稱，上訴人於本件契約簽訂後實際並未支付定金五十萬元，當時雙方係約定以訴外人阮德旺對伊之抵押債權五十萬元抵充，要屬可採。否則，訴外人阮德旺於六十九年二月二十三日清償期屆至後，迄今將近十九年（除於七十五年間，鳥松鄉農會聲請執行法院拍賣八三之五號土地時，阮德旺亦曾具狀實行抵押權外），何以均未對被上訴人催討五十萬元債務，或逕對前開抵押之土地行使抵押權以受償其五十萬元債權﹖此外，上訴人就交付定金現金五十萬元乙節，始終無法舉出其他具體證據以實其說，其主張已交付被上訴人五十萬元之定金，尚非可採。上訴人復主張，伊於土地買賣契約簽約後，交付現金二十萬元，及於七十三年十一月十四日、七十三年十二月二日、七十四年九月九日，分別交付面額為二萬五千元、九萬二千元、二十萬元之支票與被上訴人以給付買賣價金之事實，固據證人阮德旺證述在卷，然為被上訴人所否認。查，證人阮德旺與上訴人為姐弟關係，有手足之情，證詞偏頗在所難免，且其於台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字一五九二八號被上訴人涉嫌詐欺案件中證稱，已交付現金一百萬元，其中七十五萬元是現款，另開一張二十萬元之支票，此有偵查筆錄影本於第一審卷可憑，核與其於第一審時證稱：「……被告（即被上訴人）向我拿了二十萬元現金去還車行，也向我開了面額各二十萬元、九萬二千元、二萬五千元我太太的支票，上開三紙支票均有兌現……」云云，已有不符。且如依阮德旺所述，其以太太名義簽發之三張支票之總面額共三十一萬七千元，再加上伊另付與被上訴人現金二十萬元，則其給付金額應為五十一萬七千元，亦與兩造所定土地買賣契約書所約定第一次款於七十三年十一月五日交付五十萬元之數額不符；況其於行準備程序時，所提出之支票係五紙而非三紙，亦與所述不符。再者，上訴人對被上訴人提出詐欺之刑事告訴（前開八十五年度偵字第一五九二八號），於偵查庭時則稱：「……第二次係伊拿五十萬元現金給我弟弟（阮德旺），叫被告（即被上訴人）到我弟弟那邊去拿……」，果爾，則阮德旺又何以未一次付清所約定之五十萬元價款，而係分次給付﹖甚且時間更有長達十月之久者，殊非尋常。又上訴人主張之前揭二萬五千元之支票，係由訴外人俞一忠提示付款；另九萬二千元支票，係由訴外人蘇金松提示付款；另二十萬元支票，係由訴外人陳永帶提示付款，均非被上訴人前往提領，亦經第一審法院向高雄縣鳳山市信用合作社查明函覆在卷。至二十萬元之支票背面雖有被上訴人之背書，惟背書人除被上訴人外，尚有訴外人阮德旺一人，此有支票影本在卷可按。按當事人主張有利於己之事實者，負舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件被上訴人既否認上開支票係用以支付土地買賣價金之用，上訴人自應負舉證責任。是縱令被上訴人曾收受二十萬元之支票屬實，上訴人迄未能具體舉證證明該紙支票係用以支付土地買賣之價金。上訴人之主張及證人阮德旺之證言，均不足採信。兩造於簽定土地買賣契約後，上訴人除其中之五十萬元定金，係以訴外人阮德旺對被上訴人之抵押債權五十萬元抵充外，實際並未給付任何買賣之價金，堪以認定。復查，被上訴人辯稱：事後上訴人甲○○○發覺土地增值稅高達三百多萬元，無力繳納，即爽約未給付價金，致伊無法依兩造土地買賣契約第九條後段之約定，清償積欠訴外人高雄縣鳥松鄉農會第二順位之抵押債務十五萬元，而於翌年十一月二十五日遭該農會聲請強制執行，經台灣高雄地方法院七十四年執字第一五五四九號強制執行事件執行查封在案。嗣迭據伊向上訴人催討價金，上訴人表示不買，經伊同意，雙方即以口頭同意解除契約，是兩造間之買賣關係已不存在等語，並提出台灣高雄地方法院民事執行處七十五年三月七日高隴民恭七四執一五五四字第一○六七七號通知書為證，惟上訴人則否認契約業已同意解除。查，被上訴人或稱其係以口頭向上訴人解除契約－「詎原告（即上訴人）反悔違約未繳價金……。迭經被告（即被上訴人）口頭向原告催討價金，原告表示不買了，經被告同意之云云」（被上訴人第一審八十五年八月十九日所呈之答辯狀）；或稱係透過田賢三代為轉達不買本件土地－「……，經本人對台端（即上訴人）口頭催告，台端表示不願購買而雙方同意解除買賣契約在案云云」（參照被上訴人八十五年八月六日以高雄郵局七十六支局第二五九○號寄與上訴人之存證信函）；或稱係伊協同田賢三至甲○○○住處，當場表示解除契約－「上開價金給付日期屆期後，上訴人均未給付，被上訴人偕同田賢三前往催討……，（上訴人）表示不想買系爭土地，被上訴人遂當場表示解除契約云云」（被上訴人八十六年九月所呈聲請調查證據狀內所載）；或稱係其透過田賢三催促上訴人繳付價金，當時上訴人即向田賢三表示不買了，故要田賢三轉告云云－「被上訴人於上訴人逾第一次交付價金期限未給付時，即透過雙方之介紹人田賢三催促上訴人應依約給付買賣價金，上訴人當時即向田賢三表示……，故要田賢三代轉告渠不買了云云」（被上訴人八十六年九月十九日之上訴理由狀事實及理由欄），前後所述不一，其稱兩造間之契約已經雙方同意而解除，即非無疑。又被上訴人稱，上訴人曾代伊繳納前向高雄縣鳥松鄉農會貸款之三期利息至七十四年三月二十一日後，查知本件買賣土地增值稅高達三百多萬元，上訴人無力繳納始未續繳本息云云。惟被上訴人稱上訴人逾第一次繳款期限後（日期為七十三年十一月五日），伊即協同田賢三（或稱由田賢三獨自一人）至上訴人處，當時上訴人即已向伊表明不買土地。上訴人若如被上訴人所稱於七十三年十一月五日後即已向被上訴人表明不買土地，豈有可能尚會代被上訴人繳納銀行之利息至七十四年三月二十一日﹖益證上訴人並未同意解除土地買賣契約。再者，高雄縣鳥松鄉農會前於附表編號一之土地上設有第二順位之抵押權十五萬元，因被上訴人未按期繳納本息，致於七十四年十一月二十五日遭該農會聲請執行法院查封土地，然究不能因此而遽認係肇因兩造有合意解除土地買賣契約，被上訴人始無能力繼續繳納貸款之本息，兩者顯欠缺直接因果關係，被上訴人此部分之抗辯，尚非可採。又兩造土地買賣契約第五條約定，價款支付日期：第一次款於七十三年十一月五日交付五十萬元，尾款於七十三年十一月二十三日交付五十萬元。第六條標的物交付日期：交付尾款之日。第七條辦理移轉登記日期：交付尾款日。此有兩造所不爭之土地買賣契約書附卷可憑，是尾款與標的物之交付及所有權移轉登記應同時為之，出賣人或買受人均可主張於對方未為對待給付前，而拒絕自己一方之先為給付義務，固無疑問。然此乃就尾款之給付而言，苟買受人未依契約之約定，按期繳納尾款以外之前期買賣價金，買受人自不得執出賣人未為對待給付而主張同時履行，進而拒絕自己之給付。查，兩造於簽定土地買賣契約後，上訴人除其中之五十萬元定金，係以訴外人阮德旺對被上訴人之抵押債權五十萬元抵充外，實際並未給付任何買賣之價金，詳如上述。而依土地買賣契約約定，第一次款應於七十三年十一月五日交付五十萬元，惟上訴人迄今並未繳付，其有遲延給付之情形自明。被上訴人復於八十五年八月六日以高雄郵局七十六支局第二五九○號存證信函通知上訴人：「台端（即上訴人）堅認買賣關係尚存在，惟現土地價值高漲，今非昔比，不可同日而語，自應依情事變更原則增加給付。以現今土地之市價做為買賣價金之準據，方屬公平合理……，請台端於收函後五日內迅予給付土地價金，逾期未給付，即解除買賣契約，不另為解除契約之意思表示」，上訴人既逾期仍未為給付買賣價金，本件之土地買賣契約即因而解除，至為灼明。是被上訴人辯稱，買賣契約因其以存證信函催告上訴人給付買賣價金，而上訴人未予置理而解除等語，要屬可採。兩造間之土地買賣契約，既因上訴人未給付買賣價金而遭被上訴人解除契約，上訴人自不得依已解除之契約，請求履行。從而，上訴人訴請命被上訴人應將附表編號一之土地上所設定於阮德旺、高雄銀行之抵押權登記塗銷，並將該土地連同附表編號二之土地所有權移轉登記於伊，要難認為有理由云云。爰將第一審所為關於命被上訴人移轉土地所有權登記部分予以廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴；關於駁回上訴人請求被上訴人塗銷抵押權登記部分予以維持，駁回上訴人之上訴。
㈠關於原審駁回上訴人之訴部分：
查，被上訴人固於八十五年八月六日以高雄郵局七十六支局第二五九○號存證信函催告上訴人給付價金，否則逾期即解除契約，不另通知（見一審卷五五頁至五八頁、原審卷五一頁至五四頁），惟該信函是否已合法到達於上訴人，未見原審查明，即認該解除契約已發生效力，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
㈡關於原審駁回上訴人上訴部分：
查，被上訴人係抵押義務人，阮德旺、高雄銀行為抵押權人，是縱抵押權登記有塗銷原因，亦僅抵押權人有塗銷義務，被上訴人為抵押義務人，無從為之。上訴人請求被上訴人塗銷其與阮德旺、高雄銀行之抵押權登記，於法不合。原審據此駁回上訴人此部分之上訴，於法核無不合。上訴論旨，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分違背法令求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 徐 璧 湖右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 七 月 三 日