最高法院民事判決 八十九年度台上字第一四七六號
上 訴 人 己○○
參 加 人 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 許勝發上 訴 人 常富營造有限公司法定代理人 李正富上 訴 人 乙○○
丁○○甲○○戊○○庚○○丙○○壬○○辛○○共 同訴訟代理人 張天良律師被 上訴 人 百樂營造工程股份有限公司法定代理人 楊昭男訴訟代理人 蘇陳俊哲律師右當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十二日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第三十二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國七十二年六月間與訴外人尚業營造工程股份有限公司（下稱尚業公司）簽訂工程契約，承攬坐落台南市○○段九三九及九三九之一號土地上之中華國賓商業大樓（下稱國賓大樓）建造工程，約定總價為新台幣（下同）二億六千一百七十一萬四千零十五元，伊已依約完工，惟尚業公司迄今尚欠伊工程款六千七百五十萬六千八百零一元未付。上訴人所有如原判決附表所示之房屋及附屬建物（下稱系爭房屋）係上開大樓之一部分，伊依民法第五百十三條規定對之有法定抵押權，詎上訴人竟予否認，伊自有確認法定抵押權存在之法律上利益等情。求為確認伊對尚業公司之工程款債權六千七百五十萬六千八百零一元及自七十五年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，就上訴人所有系爭房屋有法定抵押權存在之判決。
上訴人則以：系爭工程契約係於七十二年六月十五簽訂，是時被上訴人尚未完成設立登記，該契約應認尚未成立，被上訴人與尚業公司間並無承攬關係存在。且被上訴人所提出之支票，均係以楊昭男個人為受款人，該支票顯非被上訴人之工程款。又被上訴人、尚業公司及郡府企業股份有限公司（下稱郡府公司）曾於七十四年八月一日簽立協議書，由郡府公司承擔尚業公司欠被上訴人之上開債務，被上訴人對尚業公司已無工程款債權存在。再者，國賓大樓於七十二年七月二十日完成三樓樓板，被上訴人於同年八月二十四日始取得營業執照，可見屬於該大樓二樓以下之系爭房屋並非被上訴人興建，被上訴人自不得對之主張有法定抵押權存在。另依尚業公司出具與台灣土地銀行台南分行之同意書記載其願放棄對國賓大樓之法定抵押權，可證該大樓之承攬人應為尚業公司，被上訴人僅為次承攬人，對系爭房屋無法定抵押權。況系爭工程於七十三年十二月二十八日完工，被上訴人未依民法第一百二十七條第七款規定於二年時效期間內行使請求權，復未依同法第八百八十條規定於五年除斥期間內行使法定抵押權，其法定抵押權亦已消滅等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人主張其於七十二年六月十五日與尚業公司簽約，承攬國賓大樓建造工程之事實，業據提出工程契約乙件為證。該契約係由被上訴人之法定代理人楊昭男代表公司簽訂，故被上訴人於簽約後之翌日完成設立登記時，契約上之一切權利義務，當然移轉與被上訴人，且系爭工程嗣由被上訴人施工之事實，亦為兩造所不爭，上訴人抗辯被上訴人與尚業公司間並無承攬關係存在云云，為無可取。又系爭國賓大樓原由訴外人中華日報社提供土地，尚業公司出資合建，依渠等所立合建中華大樓契約書第三條記載：「權利分配約定乙方（尚業公司）分得之建物及土地，即地上第一層及地下室第一層面積百分之六十，地下室第二層及地面第二層以上至第十二層每層面積各百分之六十六」、第六條記載：「建築執照：使用雙方或指定之人名義，由乙方提出申請，甲方（即中華日報社）有協助申請之義務」各等語，尚業公司就其分得之房屋，應為原始取得。尚業公司嗣雖將其分得房屋中之系爭房屋出售與上訴人，並指定上訴人為起造人或變更為起造人，均不影響該公司就系爭房屋係原始取得之事實。再者，被上訴人主張尚業公司於國賓大樓完工後，經會算結果，尚有工程款一億三千多萬元尚未支付等情，業據提出民事判決、協議書、工程款退票明細表等件為憑，並經證人曾光顯、吳山河證述屬實。被上訴人復主張尚業公司迄今尚有六千七百五十萬六千八百零一元工程款未付云云，亦據提出支票、民事判決等件在卷可稽，上訴人未能舉證證明被上訴人業受清償，堪信被上訴人上開主張為真實。至被上訴人、尚業公司及郡府公司七十四年八月一日所立之協議書記載：地下三樓、一樓櫃台、十二、十三、十四樓旅館，讓售給被上訴人等語，既云讓售，應係買賣關係，而非債務承擔，上訴人抗辯依該協議書之記載，尚業公司所欠被上訴人之工程款已由郡府公司承擔云云，並無可採。另依台南市政府工務局八十四年八月十二日以南工局建字第二九四四五號函送之國賓大樓興建期間各層樓查驗核備日期存根影本顯示，國賓大樓之二樓樓板於七十二年六月二十二日勘驗完成，而勘驗必於完工之後始得為之，是被上訴人於七十二年六月十六日開始承攬興建時，應認該二樓樓板即將完工。而依台南市政府工務局八十五年一月二十六日南工局建字第三○一六號函解釋，所謂二樓樓板，應指一樓頂、二樓之地板而言。足見被上訴人實際興建者，應為國賓大樓之二樓以上（包含二樓）之建築，上訴人所有之系爭房屋係被上訴人所建，應堪認定。系爭房屋既係尚業公司原始取得，且為被上訴人所承攬興建，而尚業公司尚欠被上訴人因承攬興建該等房屋之工程款，依民法第五百十三條規定，被上訴人就系爭房屋自應有法定抵押權存在。又尚業公司七十四年八月間出具之同意書記載：「立同意書人尚業公司，茲為承包台南市○區○○段九三九、九三九之一地號上之建築工程，……現已完工，所有工程款項均已按進度付清，對該起造人與承攬人之工作物已無糾葛，故本人願意放棄就民法第五百十三條之法定抵押權」等語，衡之尚業公司係被上訴人之定作人，被上訴人係尚業公司之承攬人，而拋棄法定抵押權應由承攬人向定作人為之，可見尚業公司拋棄法定抵押權之對象應係中華日報社，並非被上訴人，上訴人抗辯依上開同意書之記載，被上訴人之法定抵押權已不存在等語，殊無可採。尚業公司應給付被上訴人六千七百五十萬六千八百零一元本息，業經台灣台北地方法院以八十一年度重訴字第二一五號民事判決確定在案，上訴人於該判決確定後，始於本件訴訟中為時效消滅之抗辯，並無理由。上開工程款請求權之時效既未消滅，抵押權除斥期間自無從進行，上訴人抗辯系爭法定抵押權已歸消滅等語，亦無可取。綜上所述，被上訴人就其對尚業公司六千七百五十萬六千八百零一元及其利息之工程款債權，請求確認對上訴人所有之系爭房屋有法定抵押權存在，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第八百八十條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響。原審並未查明系爭抵押權於被上訴人對於尚業公司提起台灣台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號請求給付工程款事件前已否消滅，徒以被上訴人對尚業公司之工程款債權業經上開判決確定，即認該債權之請求權尚未因時效而消滅，抵押權除斥期間無從進行，進而認系爭法定抵押權尚未消滅，自嫌速斷。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜法官 許 澍 林右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 七 月 十五 日
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