最高法院民事判決 八十九年度台上字第一五五二號
上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 蕭 炳 旭律師被 上訴 人 乙○○○
甲 ○ ○
丁 ○ ○共 同訴訟代理人 邱 永 祥律師右當事人間請求確認地上權登記請求權不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月十六日台灣高等法院第二審更審判決(八十六年度重上更㈠字第三三號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：坐落桃園縣平鎮市○○段三一一之二○號、三一一之四五號（民國六十六年九月十二日自三一一之二○號土地分割）、三一○之二三號（六十二年七月十一日自三一○之一七號土地分割）土地（下稱系爭三筆土地）原係上訴人之先夫謝金順（六十六年十一月六日死亡）於四十四年一月七日向訴外人湯振俊所購買，再陸續於四十六年及五十七年間在其上違章建造一層之土造建物及一層之磚造建物，皆借用上訴人名義申請房屋稅籍資料。因謝金順曾於五十年五月二十四日向被上訴人乙○○○借款，乃以系爭三筆土地設定抵押權予乙○○○。嗣謝金順無力清償借款，經乙○○○於五十三年五月二十五日向法院拍定取得系爭三筆土地之所有權後，法院以其中系爭三一一之二○號土地上尚有謝金順所有（納稅名義人為上訴人）未一併拍賣之建物，除發給系爭三筆土地之不動產權利移轉證書外並未將之點交與乙○○○，故該土地迄仍繼續由謝金順占有使用。又坐落同段三一一之二一號土地（下稱系爭三一一之二一號土地）係被上訴人丁○○、甲○○所共有，丁○○之應有部分為三分之一，甲○○之應有部分為三分之二，其上之木造棚架或鋼筋造建物，上訴人並未證明為其原始取得，縱其有越界建築，惟該建物之前半部乃屬木造之棚架，不能視為獨立之建物，該建物後半部之鋼筋水泥造房屋，亦僅係近四、五年所加蓋。上訴人以其已因時效完成取得地上權登記請求權為由，向桃園縣中壢地政事務所申請就上開四筆土地（下稱系爭土地）為地上權登記，經該地政事務所裁處准予受理，自有未合等情，求為確認上訴人就被上訴人乙○○○所有系爭三筆土地全部及被上訴人甲○○、丁○○共有系爭三一一之二一號土地全部之地上權登記請求權不存在之判決。
上訴人則以：系爭土地上房屋原為伊夫謝金順於四十六年間所建造，謝金順死亡後，伊繼承其權利，自得合併伊亡夫之占有期間而為主張。伊在系爭土地上有建築物及工作物，依此目的使用系爭土地達三十餘年，已合於因時效取得地上權之法定要件，即得請求登記為地上權人。縱自被上訴人乙○○○經法院拍賣取得系爭三筆土地所有權之五十三年五月二十六日起算，迄今亦歷二十年以上，仍合於因時效取得地上權之法定要件。況謝金順於乙○○○經法院拍賣取得系爭三筆土地之所有權時，依民法第八百七十六條規定，當然取得法定地上權，益見伊得為地上權之登記。又伊與伊夫謝金順於四十六年間已設籍於謝金順在系爭三一一之二一號土地上所建造之房屋內，亦係自始即以行使地上權之意思而占有該土地等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：被上訴人前揭主張上訴人之夫謝金順購買取得系爭三筆土地之所有權後，向被上訴人乙○○○借款，乃將該三筆土地設定抵押權予乙○○○，嗣謝金順無力清償借款，經乙○○○向法院拍賣取得該三筆土地所有權，因地上尚有謝金順原建之房屋，法院雖已發給權利移轉證書，但並未將土地點交與乙○○○，該土地迄仍由謝金順繼續占有使用。另系爭三一一之二一號土地為被上訴人丁○○、甲○○所共有，其上有土木造建物等事實，有土地登記簿謄本、不動產權利移轉證書、桃園縣稅捐稽徵處中壢分處（下稱中壢稅捐處）八十四年二月八日函附之房屋課稅資料可稽，復經第一審及原審勘驗現場並囑託桃園縣中壢地政事務所派員測量，製有複丈成果圖足憑。又依中壢稅捐處出具之房屋稅籍證明書上記載，五十七年所建造之磚造房屋並非坐落於系爭土地上，為兩造所不爭，均堪認為真實。查系爭土地上之房屋既係上訴人之夫謝金順所建造，謝金順即為原始起造人，謝金順於五十二年將該房屋移轉與劉友華（原判決誤載為劉友群），劉友華於五十九年四月二十二日以買賣原因移轉與劉萃惠，劉萃惠再於六十四年贈與謝金益，謝金益復於六十七年以買賣原因移轉與上訴人，雖均未點交上開房屋，然劉友華、劉萃惠、謝金益買受或受贈期間，均已將該房屋之事實上處分權讓與他人，則上訴人暫時居住於該未點交與受讓人之房屋內，已見其非以行使地上權之意思占有該房屋之基地及附屬空地；且上訴人於八十二年十二月三十一日在桃園縣中壢地政事務所召開之調處會議中尚陳稱：「本人曾要付租金給地主丁○○、甲○○，惟該二人係本人之親戚，同意本人免費使用」云云，亦證上訴人主觀上並非以行使地上權之意思占有系爭土地，堪認上訴人於六十七年間由謝金益受讓上開房屋權利前，均不符地上權取得時效之要件。縱其於六十七年後，係以行使地上權之意思和平公然繼續為之，迄今仍未滿二十年之取得時效期間，亦難謂得為請求地上權之登記。另因上開房屋係未辦理保存登記（建物所有權第一次登記）之房屋，故前述移轉皆未辦理所有權移轉登記，致未發生物權移轉之效力，該房屋所有權自仍屬原始起造人謝金順所有。是乙○○○於五十三年向法院標買該房屋基地時，依民法第八百七十六條規定，謝金順即取得法定地上權，上訴人於其夫謝金順死亡時，已繼承取得該房屋之所有權及法定地上權，其於該房屋使用基地有法定地上權後，顯無從再主張依時效取得地上權。從而，上訴人就被上訴人乙○○○所有系爭三筆土地及被上訴人甲○○、丁○○共有系爭三一一之二一號土地之地上權登記請求權自屬不存在，被上訴人請求確認上訴人上開地上權登記請求權不存在，即屬正當等詞，為其判斷之基礎。
按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，八十五年十月九日修正公布前強制執行法第九十八條第一項定有明文。查系爭土地上之房屋係上訴人之夫謝金順所建造，未辦理建物所有權第一次登記，為原審認定之事實。果爾，劉友華既於五十二年五月二十九日因台灣新竹地方法院五十一年度執字第四八三一號強制執行事件之拍賣而得標買受謝金順所有坐落桃園縣○鎮鄉○○段三一○之一八號、三一一之一九號、三一一之二○號、三一一之二一號土地上之房屋計一二三坪三合一勺三才之所有權，有房屋稅籍登記表、不動產權利移轉證書可稽（見第一審卷一八一頁、原審上字卷四○頁、四一頁）。揆之首揭說明，劉友華自受領該權利移轉證書之日起，應已取得該房屋之所有權，乃原判決竟認劉友華僅取得該房屋之事實上處分權，不發生物權移轉之效力，該房屋所有權仍屬謝金順所有，乙○○○於五十三年向法院得標買受該房屋「基地」時，謝金順即取得法定地上權，謝金順死亡時，上訴人因繼承取得該房屋所有權及其基地之法定地上權，已無從再主張依時效取得地上權，即有未合。次依卷附土地登記簿謄本記載，被上訴人丁○○及訴外人劉康騰分別於四十六年一月七日取得系爭三一一之二一號土地所有權應有部分三分之一、三分之二，嗣訴外人謝清元於五十五年十一月九日因拍賣取得上開劉康騰之所有權應有部分三分之二後於五十八年九月十一日移轉登記予被上訴人甲○○（見第一審卷二○頁至二二頁、八九頁至九二頁、一○二頁、一○三頁）。則謝金順在系爭三一一之二一號土地上所建造之房屋，究與上開土地共有人間存有何種法律關係﹖此與判斷上訴人於前述調處會議陳稱：伊曾要付租金給土地所有人丁○○、甲○○，該二人同意伊免費使用云云之真意，所關頗切，自有進一步調查說明之必要。是原審就本件事實未審認明確前，本院實無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 曾 煌 圳法官 李 慧 兒法官 楊 鼎 章右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十五 日