最高法院民事判決 八十九年度台上字第一五七九號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月九日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈢字第二三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國七十八年十一月十九日，向被上訴人購買坐落台北縣○○鎮○○段下寮小段第一○七一號土地應有部分一萬分之七十二（下稱系爭土地），及向第一審共同被告高慶建設股份有限公司（下稱高慶公司）購買系爭土地上Ｂ區十四號第十二樓預售房屋（下稱系爭房屋）及地下二層編號六○號之汽車停車位（下稱系爭汽車停車位），系爭土地價金新台幣（下同）八百二十九萬元，系爭房屋及系爭停車位價金為一百八十六萬元，伊已繳納系爭土地之分期款一百九十萬元、系爭房屋及系爭停車位分期款三十五萬元，並支付產權移轉之費用二萬七千五百五十一元。嗣伊發現高慶公司建造之系爭房屋，有多項瑕疵，且系爭土地之所有權人為莊黃阿涼，非被上訴人，伊乃拒絕繼續給付價金，並限期催告被上訴人、高慶公司改善，詎被上訴人、高慶公司非但拒不補正，反將系爭土地及系爭房屋出售於訴外人林秀芳，致兩造間買賣契約陷於給付不能，伊遂解除系爭土地、房屋買賣契約，被上訴人即應負回復原狀之責。伊前給付系爭土地分期款一百九十萬元，扣除定金十五萬元之二倍作為違約金及前審確定金額六萬七千九百九十五元部分，被上訴人應退還伊一百五十三萬二千零五元等情。求為命被上訴人給付一百五十三萬二千零五元並加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：高慶公司興建之房屋並無瑕疵，上訴人不遵約付款，迭經伊催告不理，伊於八十二年五月六日依法解除系爭土地之買賣契約，並沒收上訴人所繳之分期款，充作損害賠償與違約金。由於上訴人遲延付款，違約不買，伊重行銷售，致受有跌價二百十八萬零七百三十六元、利息一百零六萬六千三百十元、再銷售費用五十萬七千五百元之損失，已超過上訴人所繳之分期款，本件違約金並無過高情事等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決（確定部分除外），駁回上訴人之上訴，係以：上訴人於第一審固聲明請求高慶公司、被上訴人給付二百二十七萬七千五百五十一元及訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；經闡明後，該二百二十七萬七千五百五十一元係指：已給付高慶公司之房屋價款三十五萬元，已繳付之登記費二萬七千五百五十一元，已繳付之土地款項一百九十萬元。上訴人請求高慶公司給付部分，業於更審前判決上訴人敗訴，上訴人未聲明不服，已告確定；請求被上訴人返還土地款項一百九十萬元部分，經第一次更審時命被上訴人給付上訴人一百四十九萬六千七百零七元及利息，並駁回上訴人其餘上訴。該命被上訴人給付部分，經發回後，第二次更審命被上訴人給付上訴人六萬七千九百九十五元及其利息，並確定在案；是本審僅得就一百四十二萬八千七百十二元（一百四十九萬六千七百零七元扣除六萬七千九百九十五元）及利息部分審理。次查，上訴人於七十八年十一月十九日與高慶公司訂立「房屋預定買賣契約書」，向高慶公司購買系爭房屋及系爭汽車停車位，總價一百八十六萬元，上訴人並已分期繳納三十五萬元，餘一百五十一萬元約定向銀行辦理貸款；同時另與被上訴人訂立「土地預定買賣契約書」，向被上訴人購買系爭土地即基地應有部分，總價八百二十九萬元，其中三百三十八萬元依上開房屋之工程進度分六十八期支付，餘四百九十一萬元向銀行辦理貸款。上訴人僅繳付至第三二期分期款，計一百九十萬元，自第三三期即八樓牆完成時起至第六八期分期款，均未繳納，且系爭房地貸款部分，上訴人亦未向銀行辦理對保手續，被上訴人與高慶公司於八十一年十二月二十四日及八十二年一月二十九日、八十二年三月三日，以存證信函，催告上訴人至銀行辦理對保手續及補繳未付之分期款，上訴人亦未置理，被上訴人於八十二年五月六日（原判決誤繕為八十二年六月六日）以存證信函，通知上訴人解除上開買賣契約等情，為上訴人所不爭，並有土地預定買賣契約書，房屋預定買賣契約書，上訴人已繳金額明細表，蘆洲三支局第五四四、四○、一六九、二七八號存證信函等影本可稽，堪信為真實。按當事人就標的物之價金互相同意時，買賣契約即為成立；而買賣契約與移轉所有權之契約不同，出賣人對於出賣之標的物，不以有處分權為必要。被上訴人雖非系爭土地之所有人，惟其已於系爭土地預定買賣契約書內表明，係代表地主莊黃阿涼訂約，且兩造對買賣之標的物及價金意思表示一致，又訂約當時，系爭土地並非自始、客觀、永久之給付不能，無契約無效之問題，則該買賣契約自屬有效成立。至被上訴人與地主莊黃阿涼間內部之關係如何，在所不問，上訴人主張：被上訴人非系爭土地所有人，又未經所有人之授權，主張買賣契約無效云云，即不足採。應審究者，係被上訴人解除系爭土地買賣契約是否合法﹖經查：⑴卷附解除存證信函，其發信人及函文均係以被上訴人、高慶公司二人之名義所寄發，並蓋用被上訴人、高慶公司印章，其內容復已指明係就上訴人所購系爭「房地」之事宜，且係接續被上訴人先前所發之催告履行付款、辦理對保之存證信函而為，足證該催告履約、解除買賣契約之存證信函，確係由被上訴人、高慶公司二人共同為之。雖各該函文在「本公司」下疏失脫漏「等」字，惟不影響係被上訴人、高慶公司之共同表示解除契約之法效。⑵兩造訂定之土地預定買賣契約書，其第三條約定：「甲方（上訴人）應繳付之土地價款同意按照付款專項約定繳付乙方（被上訴人）繳款日期由乙方通知，甲方接到通知五日內自行向乙方工地辦事處以現金如數繳清，不得藉故拖延」、「甲方按照付款專項約定應繳付之第二項第一期款（即向銀行貸款部分），如委託乙方向金融機構代辦自用住宅貸款以資抵繳者，應於接獲乙方通知時限內前來工地另書立『代辦貸款委託書』交付乙方，甲方並同意按照金融機構之規定及乙方之通知日期辦妥一切手續」、「若因……或甲方拒辦或未依乙方通知時限辦理貸款手續，致不能獲貸款或貸放金額少於應繳價款時，甲方同意在接獲乙方通知五日內以現金一次付清」、第四條約定：「甲方若不按時繳付各期土地價款時，自收到通知日起第六日按日加計千分之一滯付金，於繳付該期款同時向乙方繳清，乙方不另行催告得逕行片面解約，甲方已繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為違約金及損害賠償，其土地由乙方收回自行處分，甲方絕無異議……」、第十一條約定：「乙方同意對房屋起造人依『房屋預定買賣契約書』所應履行之義務負連帶責任，甲方亦同意如甲方違反『房屋預定買賣契約書』之約定時，視同亦違反本約之約定，甲方喪失『房屋預定買賣契約』之權利時，亦喪失本約之權」等字樣；上訴人與高慶公司所訂之『房屋預定買賣契約書』第四條、第五條、第二十六條，亦有相同之對應約定。而解除權之行使，屬於不違約之一方，本件上訴人無正當事由不按期繳付系爭土地價款之事實，既經認定，自屬違約，即無權行使解除權；況如前述，被上訴人先以存證信函催告上訴人補繳款及辦理銀行對保貸款事宜，上訴人不予置理，被上訴人再於八十二年三月三日催告上訴人於文到後五日內履約繳清價款，上訴人亦不置理，而於八十二年五月六日以存證信函解除買賣契約，被上訴人依土地預定買賣契約書第四條及房屋預定買賣契約書第五條約定解除系爭房地預定買賣契約，於法有據。⑶高慶公司出售之系爭房屋經台灣省建築師公會鑑定結果，雖有警衛室消防自動警報系統未具應有之警報作用、地下室緊急發電機組首度試俥啟用時即發生引擎氣缸爆炸現象、防空避難室移作他用、迴轉車道與使用執照規定不符無法發揮功用、游泳池係就使用執照中所列之溜冰場改造並不符合游泳池使用管理規定等情形；以及台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定報告書所指系爭大樓部份柱子尺寸與使照圖不符，如地下二樓Ｙ４－Ｙ５Ｘ３８座標位置設計二六○公分，實際為二五一公分；地下三樓Ｙ４－Ｙ５Ｘ３８座標位置設計為二六○公分，實際為二四一公分之狀況，惟此縱係瑕疵，然買受人如主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百五十九條規定解除買賣契約或請求減少價金者，尚無行使同時履行抗辯之餘地。則上訴人主張：此為瑕疵並為同時履行抗辯得拒付價金云云，尚非可採。況上訴人以解除系爭房屋買賣契約回復原狀為由，訴請高慶公司返還價金部分，經於更審前判決為上訴人敗訴確定。⑷又高慶公司在廣告所繪通往台五線之計劃道路，僅係標示政府都市計畫所預定開闢之道路，本待政府按其預算進度執行，高慶公司並未於廣告或買賣契約中承諾建築該計劃道路；此部分尚非瑕疵，上訴人謂此為瑕疵云云，亦無足取。⑸系爭土地買賣契約，既因上訴人遲延給付土地分期款，遭被上訴人合法解除，上訴人再執高慶公司所建造之預售房屋有瑕疵，作為被上訴人不得解約或不得沒收系爭土地價金之事由，即不足採。被上訴人依約沒收已收價金，並將系爭房屋及土地另售訴外人林秀芳，並無不合。而兩造間契約既經被上訴人合法解除而不存在，上訴人即無從解除契約。依前開系爭土地預定買賣契約書第四條所載之內容，被上訴人主張：本件違約金為損害賠償總額之預定云云，自可信採。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文。是損害賠償，應以當事人實際之所受損失為標準。被上訴人於解除契約約三個月後，已將系爭土地出售於訴外人林秀芳，惟林秀芳係向高慶公司購買系爭房屋及二個停車位，向被上訴人購買系爭土地，並分別訂定房屋、土地買賣契約，依卷附上開買賣契約，林秀芳向高慶公司購買系爭房屋及二個汽車停車位連同所附機車停車位，建坪約八○點七八坪，總價款為一百五十三萬五千元；向被上訴人購買之土地為『依照本約及房屋買賣契約應有之基地持分』，總價款為八百四十一萬五千元。上訴人向高慶公司購買者為系爭房屋及一個停車位連同所附機車停車位，建坪約六七點五九坪，總價款一百八十六萬元；向被上訴人購買之系爭土地為『依照本約及房屋買賣契約應有之基地持分』，總價款為八百二十九萬元。顯其土地、房屋計價之標準，並不相同，甚至價差幅度亦不相同。且土地、房屋既各別買賣，分別與不同之出賣人訂立買賣契約，其土地跌價之損失，即不能與房屋混為一談。財團法人台灣經濟中心鑑定之損失價值，雖較成交損失額為高，惟鑑定價屬參考價，應以實際交易損失者為準。本件大樓基地面積為五千九百六十八平方公尺，林秀芳所買房屋及二個車位之持分為一萬分之七十二，換算面積為四二點九六九六平方公尺，其土地款總價為八百四十一萬五千元，每平方公尺單價為十九萬五千八百三十六元；上訴人所買房屋及一個車位之持分則為一萬分之六十（該大樓一個大停車位須持分土地一萬分之十二），此有同棟大樓另位購買與上訴人同樣坪數房屋及車位之住戶郭強之土地及建物登記謄本可參，換算面積為三五點八○八平方公尺，其土地款為八百二十九萬元，每平方公尺單價為二十三萬一千五百十二元五角。如以被上訴人賣予林秀芳之單價計算三五點八○八平方公尺土地之總價，為七百零一萬二千四百九十五元，跌價損失即達一百二十七萬七千五百零四元，此部分應視為被上訴人就系爭土地之預期利益損失。又現代商品，重在行銷，非經廣告推銷，物品難以銷售，銷售費用自為商品出售之必要費用。被上訴人因上訴人違約不買，必重複支出銷售費用，始能順利推銷系爭土地，此第二次之行銷費用，屬被上訴人之損失。至第一次銷售費用，因已計入原成本之內，不得再作為損失之範圍。依證人林秀芳證詞，被上訴人職員在現場銷售，非委由廣告公司推銷，而據中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會八十二年十月十九日建投全聯浩字第○六五二號函，公司以自售方式銷售，費用為百分之五，依此計算，上訴人第二次系爭土地行銷費用，為三十五萬零六百二十四元八角（ 0000000 元× 0.05=350624.8 元）。再兩造既約定：上訴人如不按時繳付各期土地價款時，自收到通知日起第六日按日加計千分之一滯付金。此所謂滯付金，被上訴人認其為遲延利息，復為上訴人所不爭，自以遲延利息視之。因雙方約定日息千分之一，相當於年息千分之三百六十五，超過法定最高利率年息百分之二十，應減為年息百分之二十。依此核算，關於第三十三期至第五十期計十八期款七十四萬元部分，上訴人於八十年五月十五日收受催告函，自八十年五月二十一日起，算至買賣關係消滅前一日即八十二年五月六日止，為七百十六天，滯付金為二十九萬零三百二十三元（元以下四捨五入）；關於第五十一期至第六十四期計十四期款六十二萬元部分，上訴人於八十一年十二月二十六日收受催告函，自八十二年一月一日起，算至八十二年五月六日止，為一百二十六天，滯付金為四萬二千八百零五元；關於第六十五期至第六十八期計四期款十二萬元部分，上訴人於八十二年一月三十日收受存證信函，自八十二年二月五日起，至八十二年五月六日止，為九十一天，滯付金為五千九百八十四元；關於銀行貸款四百九十一萬元部分，因台北縣政府於八十二年一月六日，始核發系爭土地上建物之使用執照，系爭土地及地上房屋，依約自斯時起，始能辦理產權移轉登記，被上訴人前就銀行貸款所為之催告不生效力，應以被上訴人於八十二年一月二十九日存證信函為準，上訴人於翌日收受催告函，加上五天之催告期間及雙方所不爭二個月辦理貸款期間，自八十二年四月五日起，至八十二年五月六日止，為三十二天，滯付金為八萬六千零九十三元；合計滯付金為四十二萬五千二百零五元。則被上訴人之損失，為二百零五萬三千三百三十四元八角，已超過上訴人所繳一百九十萬元價款（即被上訴人沒收之價金數額），上訴人請求被上訴人返還一百五十三萬二千零五元及利息，不應准許等詞。為其判斷之基礎。
按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。凡出賣之特定物，其物之價值、效用或品質欠缺者，均屬之。又民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。查，上訴人向被上訴人買受系爭土地，向高慶公司買受系爭房屋及系爭停車位，兩造並約定，被上訴人對房屋起造人依『房屋預定買賣契約書』所應履行之義務負連帶責任；而高慶公司興建出售之房屋經台灣省建築師公會鑑定結果，有警衛室消防自動警報系統未具應有之警報作用、地下室緊急發電機組首度試俥啟用時即發生引擎氣缸爆炸現象、防空避難室移作他用、迴轉車道與使用執照規定不符無法發揮功用、游泳池係就使用執照中所列之溜冰場改造並不符合游泳池使用管理規定等情形；及台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定報告書所指系爭大樓部份柱子尺寸與使照圖不符，如地下二樓Ｙ４－Ｙ５Ｘ３８座標位置設計二六○公分，實際為二五一公分；地下三樓Ｙ４－Ｙ５Ｘ３８座標位置設計為二六○公分，實際為二四一公分之狀況。為原審確定之事實。系爭房屋既有防空避難室移作他用、迴轉車道與使用執照規定不符無法發揮功用、地下樓層柱子未合圖說之情事，似難謂非為瑕疵；果爾，被上訴人即應就高慶公司應履行之義務負連帶責任，若此，上訴人主張：因高慶公司施工粗糙，有嚴重瑕疵，伊要求限期改善，否則將拒付分期款，伊得主張同時履行抗辯云云（見原判決事實欄甲、二、㈢），依上說明，即非全然無據。原審對此未詳予調查審認，竟謂買受人如主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百五十九條規定解除買賣契約或請求減少價金者，尚無行使同時履行抗辯之餘地，其適用法律，不無違誤。再者，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務；又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十九條前段、第二百五十二條定有明文。上訴人主張：兩造約定之違約金過高云云，自屬重要之攻擊方法。原審認定，兩造違約金為損害賠償總額之預定，系爭土地買賣契約經被上訴人合法解除，被上訴人因契約解除受有土地跌價、第二次土地行銷費用、滯付金之損失共二百零五萬三千三百三十四元八角，超過兩造約定以上訴人所付土地價款為違約金之一百九十萬元（被上訴人得沒收之違約金金額），上訴人不得請求返還價金，似認兩造約定之違約金並無過高之情事。惟違約金是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人如能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準；此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。原審竟將被上訴人轉售系爭土地之跌價損失、重行出售之行銷費用等契約解除所生之損害，作為被上訴人損失之依據，而非就債務不履行所生損害而為衡量，於法亦有未合。上訴論旨，求為廢棄原判決，非無理由。末查，原審既謂除確定部分外，其得審理之範圍為上訴人請求被上訴人給付一百四十二萬八千七百十二元及利息之部分，惟竟判決：『上訴人訴請被上訴人返還一百五十三萬二千零五元及利息，為無理由，應予駁回』（見原判決理由欄一、十、），前後殊屬矛盾。而上訴人聲明請求被上訴人給付一百五十三萬二千零五元及利息，是否為擴張應受判決事項之聲明﹖亦待澄清。案經發回，併予指明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 七 月 三十一 日