最高法院民事判決 八十九年度台上字第一五二○號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 戴森雄律師
曾桂釵律師被 上訴 人 乙○○右當事人間請求確認地上權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈢字第三五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人就原為謝祐、謝葉於（被上訴人之母）、林水順（上訴人之父）共有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）內面積三十五坪登記有應有部分三分之二地上權，其中三分之一係繼承自謝葉於，另三分之一則係謝孟憲繼承自謝茂霖後，再贈與於被上訴人。惟民國三十八年八月三十日謝茂霖、謝葉於、及伊之袓母林廖哭設定上開地上權登記時，林水順已死亡，無可能合意為地上權之設定契約，該地上權登記即有無效之原因，伊現為系爭土地之共有人，自得提起本件訴訟等情，求為確認被上訴人之地上權不存在並命其塗銷該登記之判決。
被上訴人則以：謝祐、謝葉於、林廖哭（林水順之母）於日據時期大正八年（即民國八年）十一月二十六日以謝祐、謝絨、林水順名義向訴外人郭雙傳承購系爭土地並移轉登記於謝祐、林水順、謝葉於共有，應有部分各三分之一，大正九年由林廖哭、謝葉於與謝祐共同出資於系爭土地上興建面積為三十五坪之房屋居住，光復後於三十五年仍辦理系爭土地總登記為渠三人所共有，迨三十八年八月三十日補辦該建物及地上權登記時，林廖哭、謝葉於、謝茂霖為保障自己利益乃共同於系爭土地上為地上權登記，並無不合。況依土地法第四十三條規定，此項登記亦有絕對之效力等語。資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張，系爭土地現為伊與伊妻施嬌共有，被上訴人因繼承其母謝葉於及受其弟謝茂霖贈與而在該土地內面積三十五坪上登記有應有部分三分之二之地上權。該謝葉於及謝茂霖原各有應有部分三分之一之地上權，均係於三十八年八月三十日設定登記等情，為被上訴人所不爭，並有土地登記簿謄本可稽，堪信為真實。查系爭土地日據時期之地號為苗栗一堡後龍庄土名後龍五拾番，係謝祐等於大正八年十一月二十六日向訴外人郭雙傳承購，翌年二月三日移轉所有權登記於謝祐、林水順（民國四年00月0日生）及謝葉於共有，應有部分各三分之一，並設籍於該址，大正十二年九月二十六日林廖哭於同址另立一戶，因其子林水順自大正二十三年起即未居住上址，而被上訴人（謝葉於次子）與謝葉於、謝茂霖（謝葉於三子）、林廖哭則仍居該址，及至三十八年八月三十一日，林廖哭已七十高齡，乃與謝茂霖、謝葉於共同申請設定系爭地上權登記等事實，均有「土地賣渡豫約定頭字」、土地登記簿、戶籍謄本及建物填報繳驗憑證收件收據足憑。該地上權既係依台灣省政府三十七年六月十八日以三七已巧府綱地甲字第七五四號令頒之「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充辦法」所為之強行登記，並以地上權設定為建物登記之前提，雖當時系爭土地所有權人與建物所有權人非盡相同，惟參酌上情，被上訴人主張，林廖哭於買受系爭土地後同住該址時以林水順之法定代理人身份與謝祐、謝葉於合意設定地上權之約定，自足採信。是依日據時期有效施行於台灣之日本民法第一百七十六條：「物權之設定及移轉，因當事人之意思表示而生效力」之規定，前述地上權之約定，即生地上權設定之效力，則林廖哭、謝葉於、謝茂霖於台灣光復後就已有效存在之地上權共同聲請補辦系爭地上權登記，難認有無效之原因。上訴人訴請確認被上訴人系爭地上權不存在，並命塗銷其登記，自非有據等詞。為其判斷之基礎。
按本省於日據時期與光復後所為物權之設定及移轉，關於其成立及生效，因適用當時有效施行於台灣之日本民法或現行民法相關規定而有別。查原審一面援引卷附土地登記簿謄本，及建物填報繳驗憑證收件收據等件記載，既認定系爭地上權係林廖哭、謝茂霖、謝葉於光復後之三十八年八月三十一日共同申請設定登記，另方面又以謝祐、林廖哭、謝葉於等人於大正八年共同買受系爭土地後，翌（九）年移轉所有權登記於林水順等共有，並設籍同居於苗栗一保後龍庄後龍五○（番）號住址等情，而謂斯時謝祐、林廖哭、謝葉於等三人已合意設定系爭地上權之約定云云，其前後論斷，顯屬矛盾。再依上訴人於原審一再主張，上開建物於大正八年買受系爭土地時即已存在，非被上訴人所稱於大正九年由謝葉於等三人出資所建云云（參見原審上更㈢字卷九八頁背面、一六三頁背面），稽諸卷附「土地賣渡豫約定頭字」文末批明亦記載：「自豫約賣渡以前所有建物材料及貸地料本日雙方在後龍區役場會算清楚，日後二比不得言及取討」（見同上卷六一頁背面）云云，而大正九年謝茂霖當時尚未出生（其係昭和三年一月二十一日即民國00年0月000日生，參見同上卷一○五頁、一一八頁背面），則系爭地上權（或地基權）究係於何時由何人合意設定，仍待澄清。原審遽為前述之論斷，亦嫌疏略。況原審所論謝祐等於日據時期買受系爭土地後，由林廖哭以系爭土地登記共有人林水順之法定代理人身分與當時房屋共有人即謝祐、謝葉於合意設定系爭地上權等情，觀之卷附戶籍謄本所載，謝茂霖係謝葉於與後夫林連春所生之子，與謝祐及謝天來（即謝葉於前夫）似無血親關係（同上卷一○五、一一二、一一七頁），是謝茂霖嗣後究係本於何身分或法律關係，得以受讓謝祐前於日據時期已有效存在之地上權，而於光復後與林廖哭、謝葉於共同申請補辦系爭地上權登記﹖即滋疑義，原審胥未審認並敍明其依據及心證之所由得，遽爾判決，尤難謂無判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 六 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 曾 煌 圳法官 李 慧 兒法官 謝 正 勝右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十四 日