最高法院民事判決 八十九年度台上字第一五三八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡孟章律師被 上訴 人 丙○○
乙○○右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十八年三月二十三日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十四年三月四日，向被上訴人買受坐落台中縣○○鄉○○段二二七之一、二二八之五號（重測後地號○○鄉○○段五○六、五四五號）土地二筆（下稱系爭土地），及以訴外人陳洪麗珍等為起造人名義申請台中縣政府工務局核發之八三工建建字第六五三五至六五四二號建造執照（下稱系爭建造執照）八張，作為興建「長春雅居」房屋出售之用，總價新台幣（下同）二千六百九十萬元，並約定被上訴人以系爭土地向台中區中小企業銀行設定權利價值一千萬元之抵押債務由伊承受，伊已付定金二百七十萬元，並依約按期支付價金一千三百二十萬元，另辦理系爭土地所有權移轉登記繳納規費等，價購毗鄰大肚段二二七之三號土地為通行道路之用，就系爭建造執照核准之「長春雅居」新建房屋工程，交由訴外人立隆營造股份有限公司承攬施作，辦理起造人名義變更及向台中縣政府工務局申報開工，按月繳納抵押貸款利息，為促銷房屋廣告等花費，計支出三百五十萬六千四百九十八元。詎八十四年六月三日伊突接獲台中縣政府函，通知系爭土地與該府工務局於六十五年間所核發六五－二六二二號建造執照之基地有重複使用情形，須先辦理基地調整或變更設計，於辦妥調整案之前，不得申報開工，致伊不能為購地建屋出售之目的使用，迭經催請被上訴人排除此項瑕疵，竟置之不理，被上訴人顯違買賣契約之約定，未依債務本旨為給付，伊已於八十四年十二月二十二日向被上訴人為解除契約之意思表示。因依民法第二百五十六條、第三百五十三條、第二百五十九條第一款、第二款、第二百六十條規定，求為命被上訴人返還受領之價金一千五百九十萬元及賠償損害三百五十萬六千四百九十八元及其利息（上訴人於原審更審時僅就返還價金、損害賠償部分為請求）。
被上訴人則以：伊已將系爭土地辦理所有權移轉登記並交付於上訴人，業履行出賣人義務；台中縣政府通知應辦理基地調整或變更設計，係事後發生之問題，應由上訴人自行負責；況系爭土地既經台中縣政府核發執照建築，並無不能作為建屋使用目的之情形，台中縣政府通知應先辦理變更設計，亦非指不能為建屋使用，系爭土地並無瑕疵；縱認上訴人有解除權，亦因除斥期間經過而消滅；伊無給付不能或給付遲延情事，上訴人請求回復原狀及損害賠償，於法無據等語。資為抗辯。
原審就上訴人請求返還價金、損害賠償部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：兩造於八十四年三月四日訂立不動產買賣契約，由上訴人買受被上訴人所有之系爭二筆土地，約定被上訴人除應移轉所有權登記及交付土地外，並應將其以訴外人陳洪麗珍等為起造人名義申請領得之系爭建造執照，辦理起造人名義變更登記，上訴人已依約給付一千五百九十萬元價金，承擔被上訴人一千萬元抵押債務，嗣經台中縣政府以八十四年六月一日八四府工建字第一二二九九九號函通知，因系爭土地與六五－二六二二號建造執照基地重複使用，必先辦理基地調整或變更設計，於辦妥調整案之前，不得申報開工，致上訴人未能繼續建屋銷售等情，為兩造所不爭，並有不動產買賣契約書、土地登記簿謄本、建造執照及台中縣政府函可稽，堪信為真實。經查：㈠關於上訴人依買賣權利瑕疵擔保及不完全給付法律關係請求部分：按被上訴人係以每坪十三萬五千元價將系爭土地售與上訴人，建造執照並未計價出售，上訴人亦未舉證證明有何第三人對系爭土地主張權利，或系爭土地無法另行請領建造執照供建築使用，則上訴人主張：系爭土地有權利瑕疵或不完全給付云云，已無所據。㈡關於系爭建造執照八張，與台中縣政府前核發之六五－二六二二號建造執照基地重複使用部分：查為本件買賣標的之系爭建造執照，於買賣契約成立時（八十四年三月四日）固有不能建築之事由，並經台中縣政府於八十四年六月三日函告系爭土地與六五－二六二二號建造執照有基地重複使用情形，必須先辦理基地調整或變更設計，始得申報開工；惟此項瑕疵非第三人對系爭建造執照為任何權利有無或追奪之主張，故此項事實應非系爭建造執照之權利瑕疵，而係不得申報開工之物之瑕疵。上訴人主張：此即為權利瑕疵云云，自屬未洽。㈢又關於不完全給付法律關係請求部分：系爭建造執照辦理基地變更，應檢附申請書、審查表、建築線指示（定）證明書、土地使用權同意書、土地登記簿謄本、地籍圖謄本、圖面（位置圖、平面圖、面積計算表）套繪圖及其他相關文件等，並須委由依法登記開業之建築師申請辦理，此有台中縣政府八十五年十一月十五日八五府工建字第二八六二○八號函可參；證人林嘉鎮（台中縣政府工務局建管課課長）證稱：建築物原核准建築時，其保留空地超過法定比率，就其超過部分土地，得依法分割為建築使用；但土地所有權人與建築物所有權人不同一人者，縱令其建築不違反建築法令之規定，仍須取得就其土地與有權利關係之建築物所有權人同意，因本件有私設巷道，不符合建築基地法定空地分割辦法第三條第三款之規定，所以本件要辦理基地調整，須土地及建築物所有權人之同意云云，而大肚段二二七之一、二二八號土地，於六十五年間即由訴外人張茂林等人申請建造執照新建店住房，系爭土地係於八十三年間由陳洪麗珍等人申請系爭建造執照新建住房，基地顯有重複使用情形。依台中縣政府上開函文意旨及證人林嘉鎮之證詞，上訴人欲辦理基地調整，須有系爭土地分割前之土地所有權人及六十五年間取得建造執照後據以興建之建物所有權人之同意始可，則上訴人欲辦理系爭基地調整以建屋，雖屬困難，手續繁瑣，但非自始客觀不能，則被上訴人之給付非給付不能。所謂不完全給付，須：⑴債務人為給付。⑵給付為不完全。給付係以交付特定物為標的者，應於清償期，以現狀交付之，即使該特定物有瑕疵存在，苟以現狀交付之，仍屬依債權本旨為給付，尚不構成不完全給付，至於特定物所存之瑕疵，為物之瑕疵擔保責任問題，兩者不容混淆。⑶須可歸責於債務人。不完全給付之瑕疵，既以可歸責於債務人之事由所致者為限，其瑕疵，必須係債之關係成立後始發生者始足當之，於債之關係成立時，原已存在之瑕疵，只發生瑕疵擔保問題。系爭建造執照須辦基地變更始得申報開工之瑕疵，係存在於契約成立時，被上訴人已依現狀交付，該不得申報開工應非可歸責於債務人之事由，並非給付不完全，上訴人以此主張：被上訴人給付不完全云云，非有理由。系爭建造執照不能申報開工之事由，並非權利瑕疵擔保或不完全給付範圍，上訴人以此二法律關係主張解除契約，請求返還價金，賠償損害，於法不合，不應准許等詞。為其判斷之基礎。
按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。民法第三百四十九條定有明文。出賣人不履行前開義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。同法第三百五十三條亦有明定。此所謂行使關於債務不履行所生之權利者，即契約解除權、違約金請求權、損害賠償請求權等是（民法第三百五十三條立法理由參看）。又出賣人所負關於瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要。查，上訴人主張：其向被上訴人買受系爭土地，及以訴外人陳洪麗珍等為起造人名義申請之系爭建造執照，作為興建「長春雅居」房屋出售之用云云，觀諸兩造買賣契約第三條餘款付款方法，載：「第一期價款四百七十萬元正於乙方（被上訴人）在民國八十四年三月十日將移轉過戶建照名義變更相關證件提供齊全時甲方（上訴人）同時繳交……」等字樣（見一審卷㈠第一○、一一頁），似非無據；果爾，上訴人與被上訴人訂定買賣契約購買系爭土地，似係以系爭建造執照得於系爭土地上營造房屋為契約預定效用。而系爭土地以系爭建造執照營造房屋，依台中縣政府八十五年十一月十五日八五府工建字第二八六二○八號函所示，與六五－二六二二號建造執照基地重複使用，必先辦理基地調整或變更設計，於辦妥調整案之前，不得申報開工；又大肚段二二七之一、二二八號土地，於六十五年間即由訴外人張茂林等人申請建造執照新建店住房，而系爭土地係於八十三年間由陳洪麗珍等人申請系爭建造執照新建住房，基地顯有重複使用情形，依台中縣政府上開函文意旨及證人林嘉鎮之證詞，上訴人欲辦理基地調整，須有系爭土地分割前之土地所有權人及六十五年間取得建造執照後據以興建之建物所有權人之同意始可，為原審確定之事實。既系爭土地須先辦理基地調整或變更設計始得建築，若須變更設計，則系爭土地即有不能以系爭建造執照建築房屋之情事；如應辦理基地調整，又須經系爭土地分割前之土地所有權人及六十五年間取得建造執照後據以興建之建物所有權人之同意；且二者似均肇因於第三人（系爭土地分割前之土地所有權人及六十五年間取得建造執照後據以興建之建物所有權人）對系爭土地得主張保留空地使用權。倘上訴人取得系爭土地所有權，不得對抗各該第三人時，依上說明，上訴人主張：被上訴人出賣之系爭土地有前揭民法第三百四十九條所定之權利瑕疵，伊得依據債務不履行及損害賠償法律關係為請求云云（見一審卷㈠第五頁、原判決事實欄甲、二、㈢），是否不可採﹖即不無研求之餘地。原審未予盡察，徒以前開理由，遽為不利於上訴人之判斷，殊屬可議。再者，原審一面認系爭建造執照被上訴人並未計價出售，一面又認買賣標的物包括系爭建造執照（見原判決理由欄五、六、），前後牴觸，其判決難謂無民事訴訟法第四百六十九條第六款理由矛盾之違法情形。本件事實尚未明確，本院無從為法律上之判斷，應認有發回之原因。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 許 朝 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十四 日