最高法院民事判決 八十九年度台上字第一六五九號
上 訴 人 甲○○
乙○○被 上訴 人 丙○○訴訟代理人 孫志鴻律師
湯金全律師徐萍萍律師右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十六年五月五日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十五年度重上更㈢字第三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊與被上訴人於民國六十三年一月五日訂立合約，約定由被上訴人提供其所有坐落高雄縣○○鎮○○段○○○號土地（嗣分為同段四九○、四九○－二、四九○－三、四九○－四號；其中四九○－二號現重編為大智段一六五號，下稱系爭土地），與伊合建房屋。因被上訴人拒絕在同意書上蓋章，伊乃訴請被上訴人履行契約，經獲勝訴判決確定，遂據以請照建築。房屋早已完工，惟被上訴人拒絕將伊分得之土地移轉登記予伊等情，爰求為命被上訴人將系爭土地內如第一審判決附圖所示編號一至七、十二至二十一、二十六至二十九、三十二至三十四號土地所有權移轉登記予伊二人，應有部分各二分之一之判決。
被上訴人則以：上訴人請求伊履行合約，經判決確定後，遲不依約履行，經伊三次催告，均置不理，乃予解除合約。況上訴人興建之房屋，與合約不符，其請求移轉登記，自無理由等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人主張：兩造於六十三年一月五日訂立合約書，約由被上訴人提供其所有系爭土地與伊建築房屋，嗣因被上訴人拒於土地使用同意書上蓋章，伊乃提起履行契約之訴，請求被上訴人將系爭土地提供與其建築房屋，並協辦申請建築執照，獲得勝訴判決確定之事實，有合約書及最高法院六十七年度台上字第一四○九號民事判決可證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。前揭合約書第一條約定：被上訴人所有坐○○○鎮○○段○○○○號旱十一則○‧六五八二公頃所有權全部提供與上訴人依照設計圖樣興建二樓三之樓房。第三條約定：上訴人所興建完成後之樓房每十間內由被上訴人分配取得二間，上訴人分配取得八間。第四條約定：建築許可名義依照分配比率由兩造各自出名許可之。第六條約定：建築後各戶土地分筆，產權移轉過戶等語，合約書後附有房屋分配取得圖說，將被上訴人分得之房屋以黑點標明。嗣系爭土地於六十六年三月因實施都市計劃確定，得建築之面積縮減，兩造所約定得合建之土地僅剩分割後其中之四九○－二號面積○‧二六二六公頃。惟上訴人於上開履行契約事件（高雄地方法院六十五年訴字第九三一號）台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）審理時之六十六年十二月十九日所提出之建築設計圖仍與上揭合約書附圖所示兩造之房屋分配取得之房屋間數、排列相同，有該建築設計圖影本可按，且為上訴人所不爭執。足見兩造就合建房屋之間數、排列及分配，亦為契約之內容，且意思表示一致。則上訴人自須依上開契約所約定房屋間數、排列及分配之圖樣建築房屋完成後，被上訴人始有將上訴人分得房屋之基地辦理所有權移轉登記之義務。查上訴人依合約書之規定，係應興建三十九間房屋，兩排並列，巷道南北各一條，中間一條相通，所有房屋面積大小平均等情，為上訴人所不爭執。詎上訴人所興建完成之房屋僅有二十九間，且非兩排並列，北邊未留巷道，中間則留二條巷道，房屋面積大小亦非完全相同等情，業經履勘現場並會同高雄縣岡山地政事務所測量製有勘驗筆錄及複丈成果圖可按。上訴人所興建完成之房屋，與約定房屋關於數量、排列及分配圖樣差異甚大，係上訴人自行委由建築師劉佾文設計提出，未經被上訴人同意，該建築師不知合約要蓋南北兩排等情，亦據該建築師劉佾文到庭供證明確，且為上訴人所不爭執。上訴人既未依合約所定房屋間數、排列及分配方式將房屋建築完成，被上訴人抗辯上訴人興建之房屋與合約不符，尚屬可採。從而上訴人依契約關係請求被上訴人辦理土地分筆移轉所有權登記，已非有據。次查被上訴人於合約簽訂後，雖有不提供土地、協同申請建築建照之情事，惟上訴人既選擇請求被上訴人履行契約提供土地供其建築並協同辦理申請建築建造執照並獲勝訴判決，並於訴訟中仍提出與合約附圖相同之房屋排列方式之建築圖，以供法院斟酌，則上訴人於獲勝訴判決取得系爭土地，亦僅得依兩造原約定之規劃方式建築房屋，始符合契約之本旨，尚不能因被上訴人曾阻撓合建在先，上訴人即有不按約定方式建築之權利。且查兩造於六十三年一月五日簽訂本件合建合約時，已知該地區正辦理都市計劃，屬公共設施保留地之原四九○號土地中，兩造約定合建部分，將被分割出列為可供建築之住宅區，因而自定可供建築之範圍，並加以明定房屋建築之間數、排列等情，有代擬合約書之代書鄭天枝於前開履行契約事件所證其係根據兩造之意思劃的，是上訴人拿出圖要我劃的等語可憑。嗣系爭土地於六十六年五月九日經逕行分割登記後，僅其中四九○－二號土地，可供建築，該地號土地面積較原約定之土地範圍為小，縱已無法按原約定建築房屋之數量及排列方式建築，僅係上訴人得與被上訴人另行協議以求解決，倘協議不成或被上訴人拒絕協議時，則係上訴人得否拒絕履行合約、解除契約或請求損害賠償之問題，上訴人尚無權擅自修改房屋建築之間數、排列之方式。此外慈雲堂占用系爭四九○－二號土地部分為三三平方公尺，業經會同岡山地政事務所人員履勘現場製有勘驗筆錄及複丈成果圖可按，屬兩造原約定之附圖中空地部分，並未逾越所約定建築房屋之坐落位置，無礙上訴人依原約定方式建築。另西面建物所有人於六十八年堵塞道路，致上訴人無法搬運建材等情，縱令屬實，亦屬第三人之行為，且為上訴人所能事先預見，尚不得據以歸責於被上訴人。此外，上訴人於建造房屋前，被上訴人已將應按原約定之規劃方案建造房屋之意思通知上訴人，有存證信函三份在卷可稽，上訴人亦自認已收到各該存證信函在卷，乃上訴人竟未與被上訴人協議，或另循法律途徑解決，竟擅自變更設計，所興建完成之房屋其間數、排列、大小與兩造合約書附圖之原規劃房屋差異又甚大，自難謂與原合約附圖及上訴人於六十六年十二月十九日在前開履行契約事件中所提之建築圖之精神相符，被上訴人尚無接受之義務。從而上訴人依契約關係，訴請被上訴人應將上訴人自行分配之房屋所坐落之基地之所有權移轉登記與伊之判決，自非有據云云，為其心證所由得，復說明上訴人其他主張之取捨意見或不再予審酌之理由。爰維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴。查兩造所約定合建之土地既因實施都市計劃於六十六年五月九日已由地政機關逕行分割後僅剩系爭四九○－二號土地面積○‧二六二六公頃可供建築，上訴人並於前開履行契約事件自行減縮聲明，請求被上訴人提供建築之土地僅為系爭四九○－二號旱○‧二六二六公頃，有台南高分院六十六年度上更㈡字第三四三號民事判決附卷可按。上開判決日期為六十七年三月八日，惟上訴人於合建土地縮減後於上開事件判決前之六十六年十二月十九日向該院所提出建築設計圖，仍與原合約附圖所示關於兩造之房屋分配取得之房屋間數、排列相同，為原審所合法確定之事實，顯示上訴人於系爭土地因都市計劃致合建之面積縮小後仍願依原合約約定之間數及排列方式建築。上訴人自不得任意變更，原審因認上訴人擅自設計建築興建之房屋，與合約不符，自屬違約，被上訴人無接受之義務，而為上訴人敗訴判決，仍係依職權解釋契約，並不違背法令，上訴人爭論原判決不當，並無可取。此外，上訴論旨復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當聲明廢棄，難認有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 吳 正 一
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 高 孟 焄法官 許 朝 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日