最高法院民事判決 八十九年度台上字第一六三七號
上 訴 人 丙○○上 訴 人 甲○○即楊甲右當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國八十八年四月十二日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第七○號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人甲○○主張：兩造於民國八十五年六月二十四日就「愛愛學園」補習班盤讓事宜成立和解（下稱系爭和解），訂定和解書，約定對造上訴人丙○○應於八十五年六月二十五日、同年七月五日各給付伊新台幣（下同）三十萬元、同年七月十五日給付伊三十六萬元，合計九十六萬元，惟丙○○迄未履行等情。求為命丙○○如數給付並加計法定遲延利息之判決。
上訴人丙○○則以：兩造訂定和解書時，約定系爭和解須經伊查對學生人數達一一六人次及經兩造委任之律師審查確認內容毋庸增刪時，始生效力。惟甲○○交付之學生僅一一三人次，扣除已流失、未就讀、重複列舉或未繳費者十人次，並未達一一六人次。且伊委任之律師表示應於和解書內容第六項增加「包括乙方（即甲○○）對甲方（即伊）自訴詐欺，告訴毀損、恐嚇案件，應拋棄一切民事請求，甲方不得反告」等字，甲○○未同意，系爭和解即不生效力。退言之，伊係因受甲○○詐欺陷於錯誤而成立系爭和解，得撤銷該意思表示。若謂和解生效，兩造互負之給付義務，均已遲延，甲○○未盤點設備物品與伊前，伊得行使同時履行抗辯權；又伊支付之稅款差額四萬七千三百三十三元，八十五年二月至七月勞保費八千五百三十二元、八十五年二月至九月健保費一萬二千三百四十四元，共六萬八千六百零九元，應由甲○○負擔，伊主張抵銷等語。資為抗辯。
原審廢棄第一審所為如甲○○聲明之判決，命丙○○給付甲○○九十六萬元本息，就其中三十萬元本息（八十五年七月六日起息）、三十六萬元本息（八十五年七月十六日起息）部分，並命甲○○為原判決附表㈡所示之對待給付，無非以：查，兩造就「愛愛學園」補習班盤讓事宜成立民事系爭和解，約定丙○○應於八十五年六月二十五日、同年七月五日各給付甲○○三十萬元、同年七月十五日給付甲○○三十六萬元，合計九十六萬元，丙○○迄未給付之事實，有和解書、存證信函可證，丙○○亦不爭執，堪信屬實。而兩造於八十五年六月二十五日就系爭和解之所以發生爭執，係因丙○○表示應於和解書第六項增列「包括乙方對甲方自訴詐欺，告訴毀損、恐嚇案件，應拋棄一切民事請求，甲方不得反告」等字樣，甲○○未同意而生。惟系爭和解書已載明「盤讓學生人數以八十五年六月二十四日一一六人次」，且依卷附學生就學科目總表（點名表）（影本），在學學生人次已達一一六人次。證人吳映嬅亦證稱：伊於八十五年六月二十五日上午依據點名冊製作學生名冊，包括舊生已在上課及新生已交錢未上課，人數約一一六人……名冊必須與老師一起點名，不可能作假……新生一定會有繳費或定金，舊生有時會晚二、三堂才繳費，所提的舊生有可能沒繳費但最後都會補繳云云。至吳映嬅謄寫之點名冊，雖僅載一一三名學生，但此係謄寫之時間緊迫，未經覆檢，因而漏填「陶土班劉子豪」、「美術班孫霈娟」、「美語先修班黃毓婷」等三名學生，嗣後與丙○○會算之結果，六月二十五日當時學生之人數，確為一一六人無誤等情，並據證人吳映嬅證實，復有說明書二紙，收費憑單，退費單影本共七紙附卷可稽。堪認甲○○所盤讓之學生人次，並無不足之情形。縱如丙○○所稱，甲○○於八十五年六月二十五日交付伊之學生人次僅一一三人次，扣除其中已流失之學生、未正式入園就讀、心算班重複列舉或未繳費之學生共十人次，學生人次未達一一六人次云云。惟按權利之行使，不得以損害他人為主要目的；行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第一項、修正前第二百十九條定有明文。系爭和解書所載盤讓學生一一六人次之數目，乃本諸甲○○之核算，並無特別重要之意義，或多或少之些微差距，並不足以影響系爭和解契約之成立及內容，即使事後核算有二、三人之差距，對丙○○言，損害極小，以此些微差距而主張和解契約無效，對甲○○而言則損害極大，顯屬權利濫用。另本件兩造前開和解書係約定：「學費收支以八十五年六月三十日以前歸乙方（即甲○○），八十五年七月一日以後學費收支歸甲方（即丙○○）……學費預收部份在七月一日以後，須退還甲方」，雙方就學生學費收入之歸屬已約定清楚，則未正式入園就讀之學生既已繳費，未繳費之學生已就讀，園方即對之有學費請求權，此種情形於兩造並無損害，自不能將之剔除在外。至於八十五年六月二十五日方入園之新生，雖與和解書內所載「盤讓學生人數以八十五年六月二十四日一一六人次」不合，惟對丙○○而言，屬有益無損，依誠實信用原則，亦應將之列計在內，方屬合理。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約為成立，民法第一百五十三條定有明文。依上開和解書所載，本件兩造就系爭和解，其標的、金額、期限，雙方當事人意思表示業已一致，其和解契約即為成立。上訴人雖主張，雙方有約定兩造就該和解書所擬之內容，須兩造委任之律師審查確認內容毋庸增刪時，和解始生效力等語。惟經核卷附之和解書並無此項約定或附款，而據當時在場之證人乙○○到場證稱：「……當時並沒說要讓律師看過沒異議才算數……」，顯不足以認定兩造之和解契約附有上開停止條件。至於執筆書寫和解書之證人王淑美於第一審到場亦僅證稱：「……寫完後說要給律師看過……和解內容增加字是在六月二十五日加的，我加時有說若不同意則無效，被告（即丙○○）同意，原告（即甲○○）不同意，我只好拿原本回去，用影印的拿給他們……六月二十四日寫的，當時我先生已出國，有拿給雙方看，簽名蓋章是雙方蓋的，有說要拿給律師看，若同意則隔天來交錢，若有問題我就不管了……原本放在我那裏，給他們影本，我以為只有原本才可以成立和解，我不知影本也可成立」。顯難認兩造對所主張雙方約定兩造就該和解書所擬之內容，須兩造委任之律師審查確認內容毌庸增刪時，和解始生效力之情事，即兩造系爭和解，有明確之意思表示及意思表示合致之情形，自不得遽認上開和解契約附有此項停止條件（至於證人莊源榮於八十五年六月二十四日已出國不在場，並未親眼目睹耳聞，其證言尚不足為憑，爰不予置論，併此敍明）。因之，甲○○不同意將該和解書內容第六項增加「包括乙方對甲方自訴詐欺，告訴毀損、恐嚇案件，應拋棄一切民事請求，甲方不得反告」等語，並不能影響已成立和解契約之效力，丙○○自仍負有依和解契約履行之義務。至於證人王淑美嗣於受命法官行準備程序時雖證稱：「和解不成立，因當場點的人數不夠」云云。然查，前開學生名冊係證人吳映嬅於八十五年六月二十五日始依原始資料謄寫交付與丙○○，已如前述，則兩造於八十五年六月二十四日訂立系爭和解書時，並無學生名冊可供清點至為明顯，足徵證人王淑美前開所為證詞，尚非有據，自不足採為丙○○有利之證據。又丙○○所舉證人黃宗興及蔡吳美雲分別證述：「和解之情形，和王淑美說的一樣，有說一一六人數不夠，和解就不成立」、「當時有說人數要有一一六人，也要經律師看過」等語，依其二人之證詞，和解情形既同王淑美所述，則亦均應不足採信。查，本件「愛愛學園」於八十五年六月二十四日之學生人次係一一六人次無訛，已如前述，又丙○○主張原判決附表一所列之物，已被搬走或毀損云云，並提出其於八十五年六月二十五日拍攝「愛愛學園」設備之現場相片為證，此為甲○○所否認，惟丙○○提出之該照片，係八十五年六月二十五日所拍攝，尚不能證明同年月二十四日成立和解時無該附表所列之物，丙○○抗辯兩造所為之和解，係受甲○○詐欺學生人數達一一六人次，且以為原判決附表（一）所列之物仍在，而陷於錯誤而達成，應予撤銷和解等語，亦屬無據。從而，丙○○所為撤銷和解之抗辯，即屬不足採取。又兩造和解書約定：「學費收支以八十五年六月三十日以前歸乙方（即甲○○），八十五年七月一日以後學費收支歸甲方（即丙○○）……學費預收部份在七月一日以後，須退還甲方」等語。核該和解書中所謂學費「收」，僅係指學生因上課所交付之學費，學費之「支」，則非指勞健保費用，而係指老師薪水、教材、餐費，二者全然不同。至於稅金部分，因為甲○○原來係以一百六十萬元盤讓丙○○之愛愛學園，嗣於八十五年六月二十四日和解時，甲○○之所以同意以九十六萬元和解，係因有部分應由其負擔之稅金，已於一百六十萬元中扣除而折成九十六萬元。換言之，和解書上稱「九十六萬元正，包括所有稅金」云云，係指甲○○可拿清九十六萬元，丙○○主張抵銷之稅金，和解時已包括算入，故自一百六十萬元降為九十六萬元和解，是丙○○主張該勞健保費及稅捐予以抵銷，應非有理由。至於丙○○所舉證人即其父黃福川雖到庭證稱：稅金及勞、健保費有寫說由甲○○負擔云云，即與事實不符，亦難採為丙○○有利之證據。再者，依系爭和解契約，丙○○應於八十五年六月二十五日、同年七月五日各給付甲○○三十萬元、同年七月十五日給付甲○○三十六萬元；甲○○於同年六月三十日辦理移交「愛愛學園」於丙○○等情，依此付款約定，丙○○除於八十五年六月二十五日應先給付甲○○三十萬元外，其餘款項之給付，均在甲○○辦理移交「愛愛學園」之後。又兩造既因「愛愛學園」補習班之盤讓成立系爭和解，則關於「愛愛學園」之移交，與『和解金』之給付間，即難謂無對價關係。丙○○以甲○○未盤點「愛愛學園」原有設備（見一審卷第六頁和解內容一、原審上字卷第一五○頁上訴人提出之附表所列物品）為由，主張同時履行抗辯，除丙○○應先付之三十萬元外，尚屬有據，惟丙○○原盤交與甲○○如原判決附表（一）之設備中經受命法官勘驗現場尚有鞋櫃，電話二支、一至四樓及地下室各有吊扇二個等物，至於籃球架已損害，應視為已不存在，有勘驗筆錄在卷可稽，甲○○僅就原判決附表（二）之物有盤點與丙○○之義務，又上開物品丙○○原盤交與甲○○時，並無規格，廠牌或數量之記載，是甲○○再盤點還丙○○上開物品時，亦無從為規格之諭知。綜上，甲○○依據和解契約之法律關係，請求丙○○給付其中三十萬元及自八十五年六月二十六日起，其中三十萬元及自八十五年七月六日起，其中三十六萬元自八十五年七月十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許；又丙○○提出同時履行之抗辯，就甲○○給付三十萬元（自八十五年七月六日起）、三十六萬元（自八十五年七月十六日起）本息部分，併為對待給付之諭知等詞。為其判斷之基礎。
查，依兩造所簽立之和解書載，「盤讓學生人數以八十五年六月二十四日一一六人次」、「盤點原有所有的東西」等語（見一審卷六頁）觀之，兩造似約定以八十五年六月二十四日當時「愛愛學園」學生人數一一六人次及原有設備為準，辦理移交，為兩造和解重要之爭點。若有意思表示不一致，仍足以影響其和解契約之效力；或有錯誤情形，亦非不得予以撤銷。次查，丙○○辯稱：「證人洪平朗於台灣高雄地方法院審理王淑美搶奪案時，到庭證稱，我有講請其清點人數再和解，因反覆無常，我有講兩方面有異議，則不成立。……我當時有講，若再有變化，則和解書不成立，係因為清點人數問題。……甲○○於八十五年六月二十五日偕吳映嬅交付與伊之點名單，即學生出席狀況一覽表，……姑不論該點名單內容之真偽，以甲○○所列總點名人一四五人，而其中心算班每週上課二次，點名人為六四人，即心算班實際人次僅為三二人次，一四五人僅扣除心算班重覆虛列之三二人，總人數僅剩一一三人，顯不足和解時所定之一一六人，再甲○○所列每周三上課之美術班，其中林子元、謝政哲均已不就讀，甲○○仍予計入，每週一上課之陶土班僅徐函萱一名報名，確定不開班，必須退費，每週三上課之美語先修班蔡明達依記載未繳費，且該員另重複計入美語加強班，亦未繳費。至於幼兒班劉子豪因係甲○○之親友之子，無庸繳費，不宜計入學生人數，數學加強班戴偉華六月間已不就讀，且未繳費」等語（原審更㈠卷一四五頁反面、一四六頁正面），則八十五年六月二十四日之學生人數究為若干，即有查明之必要，原審僅憑證人吳映嬅之證詞，即認人數已達一一六人次，且未就上開丙○○之所辯，說明其取捨意見，尚屬速斷。又上開學生人數若未達一一六人次，而該欠缺是否足以影響兩造和解之效力（或須欠缺若干人次以上，始會影響兩造和解之效力），且是否為權利濫用，亦有再事推求之必要。另丙○○辯稱：「證人黃福川證稱，（和解契約書）經過律師看過沒問題才可以」（原審更㈠卷一四五頁正面）、「愛愛學園許多設備已遭甲○○毀損或搬遷，已據房東蔡吳美雲證述明確……」（原審更㈠卷一四六頁反面，一四七頁正面）各等語，為其重要之防禦方法，且攸關本件和解契約之效力，原審恝置未論，亦屬可議。再者，給付判決主文必須明確，始能執行。原判決命甲○○所為之對待給付，未明確記載附表㈡所示物品之規格、品牌、種類、年份、數量，即屬無法具體確定，自無法執行。縱該物品原係從丙○○處取得，亦無規格、品牌、數量之記載屬實，亦應記載其得足以特定之特徵，否則仍無從執行。原判決此部分之諭知，自有未洽。兩造上訴論旨，指摘原判決其各自敗訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。原審既依丙○○同時履行之抗辯，命甲○○為對待給付，即毋庸廢棄第一審判決，案經發回，併予指明。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 李 慧 兒右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 八 月 八 日