最高法院民事判決 八十九年度台上字第一七九號
上 訴 人 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 錢國成律師複 代理 人 孫天麒律師被 上訴 人 甲○○右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年十月六日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第四一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：臺灣高雄地方法院民事執行處（下稱執行法院）八十四年度執字第一五二五六號強制執行事件，上訴人就拍賣之債務人大尊建設股份有限公司（下稱大尊公司）所有建物行使法定抵押權新臺幣（下同）三千萬元，執行法院於民國八十五年十二月十八日製作之分配表，原將上訴人所稱之三千萬元債權，以法定抵押權列為優先受償，經伊異議後，始於八十六年一月三日更正分配表，改為普通債權受分配，惟上訴人為反對更正之陳述，伊遂依執行法院之通知，提起本件訴訟等情，求為系爭執行事件就債務人大尊公司所有建物拍賣所得價金，不准上訴人以債權額三千萬元列為法定抵押權優先受償之判決。
上訴人則以：被上訴人既曾對伊以上開三千萬元之債權行使法定抵押權參與分配提出異議，嗣經雙方協議結果，具狀撤回異議，並表示同意伊以該債權按法定抵押權參與分配，自不得執此再就分配表為異議。又該三千萬元之債權係大尊公司於訴外人即原承攬人金義和股份有限公司（下稱金義和公司）退出承攬後，商由伊繼續承攬興建完成所發生之債權，自屬伊就承攬關係所生之債權，依法伊就系爭執行標的之建物有法定抵押權。又伊代位清償金義和公司因承攬所生之債務，亦得依民法第三百十二條規定，代位行使金義和公司之法定抵押權而優先受償等語，資為抗辯。
原審審理結果以：被上訴人於八十五年十二月二十七日對執行法院於同年月十八日製作之分配表提出異議，表示上訴人無該法定抵押權，不得優先受分配，同年月三十日分配期日，到場之其他債權人同意被上訴人之異議，執行法院遂於八十六年一月三日更正分配表，將上訴人之債權改為二千萬元，以普通債權比率受分配，並將更正之分配表送達上訴人，上訴人收受更正之分配表後，即具狀為反對之陳述，經執行法院於八十六年二月二十四日通知被上訴人，應於十日內對上訴人提起分配表異議之訴，被上訴人乃於同年月二十六日提起本件分配表異議之訴各情，經調閱該執行案卷查明。又修正之強制執行法第三十九條規定，對分配表異議已不限於就分配表金額之計算及分配次序而已，對於分配表所列之債權不同意者，亦在異議範圍。足見被上訴人提起本件訴訟，並無不合。上訴人指其起訴不合法，欠缺權利保護要件云云，尚無足取。次查上訴人參與分配聲請狀稱，為執行標的之大尊公司所有建物，係由金義和公司承攬，因大尊公司無建築資金，乃向上訴人調借三千萬元，並由金義和公司將對建物之法定抵押權及承攬債權讓與上訴人，伊之法定抵押權及債權係自建物之承攬人受讓而來，自得優先分配受償等語，並提出大尊公司及金義和公司共同出具之「法定抵押權拋棄切結書」為證。上訴人乙○○於執行法院稱：該三千萬元法定抵押權，與先前以建物所在之土地向伊借款所設定之抵押權係同一筆債權云云。而上開「法定抵押權拋棄切結書」亦載明係定作人大尊公司向上訴人貸借三千萬元字樣，有其提出之「優先受償參與分配聲請狀」、「法定抵押權拋棄切結書」並執行法院之言詞陳述筆錄可稽。上訴人嗣辯稱：土地抵押借款與法定抵押債權非同一筆債權云云，但未能舉證以實其說，所辯自不足採。況由上述參與分配書狀、拋棄書及上訴人之陳述可知，上訴人聲明行使之三千萬元債權，係大尊公司向其調借之款項，而非關於執行標的建物之承攬債權；且由「法定抵押權拋棄切結書」記載之文字觀之，金義和公司並無將其法定抵押權或承攬債權讓與上訴人之意，上訴人實無行使該法定抵押權之權利可言。又上訴人雖稱其受讓金義和公司之承攬債權，但始終未主張及舉證證明其受讓之承攬債權金額究竟若干，此部分主張，亦不足採。復查上訴人究係代位清償金義和公司對他人之工資、材料債務，或代位清償大尊公司對金義和公司之工資、材料債務，並未能明確主張，若上訴人清償者係金義和公司對他人之債務，則其係取得該他人對金義和公司之債權，根本不能取得該公司對建物之法定抵押權。若上訴人代位清償之債務係大尊公司對金義和公司之債務，且就債之履行有利害關係，上訴人固取得金義和公司對大尊公司之債權，惟其並未證明就該債之履行有何利害關係，自難認已取得該債權。況且上訴人聲明參與分配時並未表示代位清償債務，而代位行使金義和公司之債權，縱認其得代位行使金義和公司之債權，亦係其另一權利，與上述得否參與分配優先受償無關。再者，上訴人提出之工程款項支票支出明細表、支出傳票等件，均不足以證明其有承攬建築為執行標的之建物。證人游俊樺亦僅能證明大尊公司有向上訴人借錢付工資，並不能證明上訴人接續承攬建築該建物之事實。況縱令部分建物為上訴人所完成，亦係其對大尊公司之另一債權，上訴人於聲明參與分配時，既未主張該建物係其承攬所建，而行使其自有之債權及法定抵押權，自不能執以請求分配，更不能作為其參與分配優先受償之論據。從而，被上訴人訴請上開執行事件分配表中就大尊公司所有建物拍賣所得價金，不准上訴人之債權列為法定抵押權優先受償，即屬正當，應予准許等詞，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決。查被上訴人於上訴人聲明參與分配之初，固曾提出異議，嗣具狀撤回該項異議。惟此乃系爭分配表作成前純就上訴人能否參與分配而為之異議，屬修正前強制執行法第三十五條所定異議之聲明，自不影響分配表作成後，被上訴人依同法第三十九條規定不同意分配表所得聲明異議之權利。原審認被上訴人提起本件訴訟，尚無不合，經核於法並無違誤。上訴人謂被上訴人前已撤回對其參與分配所提異議之聲明，再就分配表提起異議之訴，欠缺權利保護要件云云，容有誤會。上訴論旨，執此並就原審取捨證據、認定事實之職權行使及其他贅論部分，指摘原判決不當，求予廢棄，難謂有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 陳 淑 敏法官 葉 勝 利法官 朱 建 男右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 二 月 十一 日