最高法院民事判決 八十九年度台上字第一七○八號
上 訴 人 天籟育樂事業有限公司法定代理人 郭秀香訴訟代理人 莊柏林律師被 上訴 人 基隆市政府法定代理人 李進勇右當事人間請求酌減違約金事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十三日台灣高等法院第二審判決（八十七年度重上字第一七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人備位請求之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，除發回部分外，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊與被上訴人於民國八十一年九月二十二日訂立情人湖委託經營管理契約書（下稱系爭契約），受被上訴人委託管理經營情人湖公園，期間自八十一年十月一日起至九十一年八月三十一日止，合計九年十一個月，每年須付被上訴人權利金新台幣（下同）四百萬元，且於投標時交付押標金一千萬元，於得標後轉為履約保證金（下稱系爭履約保證金），而於開始經營後，伊已依約繳付二年之權利金，嗣於八十三年九月間，伊之法定代理人黃榮文因案遭羈押，公司群龍無首，陷入困頓，各項工程進度暫時遲延，而在黃榮文服刑完畢後，始知被上訴人在當時陸續發函與黃榮文之家屬，並終止系爭契約，沒收伊繳納之保證金一千萬元。惟被上訴人通知終止契約時，黃榮文遭地檢署及法院收押禁見，無法與外界通信，對伊自不可能為合法之通知或法律行為，被上訴人終止系爭契約既非合法，則兩造就系爭契約所生之法律關係自仍存在。縱被上訴人終止契約合法，但因系爭履約保證金具有違約金性質，伊業已投資鉅額花費於規劃設計，並施作環湖道路等設施，使被上訴人受有相當利益，且伊之所以施工遲緩，係因被上訴人之自來水管線及馬路等工程未能配合，亦應歸責於被上訴人；被上訴人沒收一千萬元履約保證金，實屬過苛，應依民法第二百五十一條、第二百五十二條規定酌減違約金至一百萬元等情。先位聲明：求為確認兩造間系爭契約所生之法律關係存在；備位聲明：求為將違約金酌減為一百萬元，並命被上訴人返還九百萬元並加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊終止契約之通知已到達上訴人公司，自屬合法，雙方間系爭契約關係已不復存在，且伊經四次催告上訴人繳納八十三年度經營權利金，未獲置理，始依契約第十一條規定沒收系爭保證金，上訴人所留之設施，係未經伊同意擅自施作，且未善加經營，破壞自然生態，要復舊整修，亦非所沒收之一千萬元所能彌補，上訴人自八十四年一月起無法履約經營，伊經營權利金收入之損失亦已達一千六百萬元以上，足見約定履約保證金一千萬元，並無從高約定或巧取利益之情形，上訴人請求酌減及返還經沒收之違約金，並無理由等語。資為抗辯。
原審以：兩造於八十一年九月二十二日訂立系爭契約，上訴人受被上訴人委託管理經營情人湖公園，期間自八十一年十月一日起至九十一年八月三十一日止，合計九年十一個月，每年須付被上訴人權利金四百萬元，且於投標時交付押標金一千萬元，於得標後轉為履約保證金，而於開始經營後，上訴人繳付二年之權利金，八十三年九月間，因上訴人未再繳付權利金，被上訴人終止系爭契約等情，為兩造所不爭，並有情人湖委託經營管理契約書、終止契約函可證，堪信為真實。查兩造於系爭契約第十一條約定：「經營權利金如逾期不繳納……，滿三個月以上，甲方（被上訴人）得逕行終止契約收回經營權……」。上訴人未依約於八十三年九月二十二日繳納權利金，被上訴人於八十四年一月二十一日對上訴人表示自八十四年一月二十日起終止契約，證人許沁芸即上訴人之前經理，亦證稱：終止契約函是一月二十六日收到，應該是公司職員收到云云，兩造間就系爭契約所生之法律關係，已因被上訴人合法終止而消滅。上訴人雖主張：伊法定代理人黃榮文尚因涉及刑案經收押並禁止接見，被上訴人終止契約之通知函並未到達黃榮文，故不生終止契約之效力云云。但查上訴人之法定代理人原為黃榮文，於八十三年十月六日變更為郭秀香，有變更登記事項卡在卷可稽，被上訴人於八十三年十二月七日發文催告繳納權利金，終止契約之函件，則於八十四年一月二十三日送達上訴人，有郵件收件回執在卷可稽，彼時上訴人之法定代理人並非黃榮文，黃榮文是否因涉及刑案經收押並禁止接見，並不影響上開通知函送達之效力。又系爭契約已載明為『委託經營管理契約書』，而非租賃契約書，其第一條，訂明被上訴人「委託」上訴人「經營管理」被上訴人管轄之情人湖公園；第二條，並載委託經營工作項目為：「一、負責辦理情人湖公園投資建設、提供遊憩休閒設施、收費工作、清潔維護、公共設施興建維護、植栽養育、安全管理及販售餐飲用品特產等工作。二、投資建設項目為遊憩休閒設施、住宿設施，內容詳審查核准之投資計劃書圖及建築細部設計圖」，第六條第一款、第七條第一、三、四、五款、第八條第六款則分別約定上訴人應受被上訴人之監督之項目，顯與民法第四百二十一條第一項規定之租賃係指一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約不同。如係租賃契約，其門票價格之訂定何須受出租人之監督，營業收入何須向出租人呈報，又承租人停業歇業何須經出租人同意﹖上訴人主張：系爭契約屬租賃契約，每年四百萬元之經營權利金屬租金，履約保證金屬押租金，應適用土地法第一百條第三款或第一百零三條第四款之規定，則以押租金一千萬元抵償租金即權利金，至少有二年六個月之期限租金，如此，系爭契約第十一條之規定，顯然違背土地法上開規定，依民法第七十一條規定應屬無效，被上訴人以上訴人公司積欠經營權利金滿三個月以上為由，逕行終止契約，即不生效力云云，並不可採。上訴人先位聲明訴請確認兩造間因系爭契約所生之法律關係存在，並無理由。其次，上訴人主張：系爭履約保證金，依系爭契約第八條第二項約定，意在確保上訴人確實依約履行應盡之義務，而與民法第二百五十條以下規定之違約金相若云云，被上訴人亦自承：系爭契約該條項，係就契約部分履行後得沒收之違約金金額設定遞減之約定云云，則系爭履約保證金，為約定損害賠償總額預定之違約金，堪以認定。應審定者，乃上訴人主張：被上訴人不得沒收全部系爭履約保證金，應予酌減云云，是否可採﹖查：經勘驗情人湖公園，固建有環湖步道等設施，惟其中景觀涼亭、木橋、景觀平台等設施，係系爭契約終止後，經被上訴人主管單位建設局觀光課重新設計規劃發包，為第三人合億營造股份有限公司得標所設置，並非上訴人建設之設施。另環湖步道、停車場、水泥烤肉架等設施，被上訴人辯稱：上訴人未依系爭契約第三條委託範圍第二項之約定，未經被上訴人之同意，即擅自施作，違背觀光遊樂區之性質，且未依全體景觀之特色而施作，伊非但未受利益，反破壞原有景觀，難以恢復或利用云云。證人蔡文麟（被上訴人職員）證稱：「上訴人起初規劃約二千多萬元，並未正式送市政府審核。」云云，上訴人復未能舉證證明其經被上訴人同意後施作，自難認被上訴人受有何利益。況系爭契約第十五條明定，契約期滿後上訴人設置之所有觀光遊憩設施，上訴人應負責自行拆除，不得要求補償。足證上訴人所設置之觀光遊憩設施，被上訴人並無於契約消滅後繼續享有其利益之意；況觀光遊樂區之性質，均須強調其設施之特色，則不論原契約係因期滿或因終止而消滅，被上訴人自行或發包另行規劃設計，不可能悉與原來規劃相同，上訴人所有規劃設計，對被上訴人自行經營或另行發包經營，難認有何利益，上訴人原施作之設施，對接手經營者，未必係獲有利益，亦可能反為依重新規劃進行改建之阻礙。又系爭契約第八條第二項後段，系爭履約保證金依工程進度分期退還，是兩造實已就契約部分履行後得沒收之違約金金額設定遞減之約定，上訴人因違約遭終止契約時，甚至尚未履行至第一期保證金退款條件預定之工程進度，亦為上訴人所不爭執，則上訴人主張：其已規劃設計並施作部分設施如環湖步道，被上訴人因其已為一部履行而受有利益，而依民法第二百五十一條之規定，請求減少違約金云云，尚嫌無據。末按契約約定之違約金額過高者，法院固得減至相當之金額，民法第二百五十二條定有明文。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非僅以約定之違約金額若干為衡量之標準，此項違約金之約定，雖不因契約之終止而隨同消滅，惟依民法第二百六十三條準用第二百六十條規定之意旨推之，其因契約終止後所生之損害，應不在斟酌之列。查系爭契約第八條第一項及第四條，約定上訴人每年應付被上訴人之權利金為四百萬元，合約期間為九年十一個月，則被上訴人於合約期間所得預期收益之總權利金為三千餘萬元，依卷附委託經營管理投標規定第五條所載，上訴人且應於經營之前三年內投入三億元以上之硬體建設資金，並招募十名工作人員以上負責管理，系爭履約保證金，實係擔保該公園委託經營合約中，上訴人所應投入之數億元設備資金及應交付予被上訴人之數千萬權利金，則其標的金額既高達數億元，足見係一規模相當龐大之公共設施，上訴人若能如期履行債務時，被上訴人可得享受之利益，與一千萬元之系爭履約保證金相較，難謂有顯不公平或過高之情形。上訴人以違約金過高，或以該非可歸責於被上訴人之事由，主張：應酌減違約金，伊並得依不當得利之規定請求返還云云，亦無足取。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。
上訴駁回部分（先位聲明部分）：
原審以前開理由，為上訴人敗訴之判決，經核尚無違誤。上論論旨，徒就原審取捨證據、認定事實、及解釋契約之職權行使，指摘原判決關此對其不利部分為不當，求予廢棄，非有理由。
廢棄發回部分（備位聲明部分）：
按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額；惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。查上訴人於被上訴人終止系爭契約前，確於情人湖公園建設環湖步道、停車場、水泥烤肉架等設施，該等設施於系爭契約終止後被上訴人主管單位建設局觀光課重新設計規劃發包，為第三人合億營造股份有限公司得標設置他項設施（景觀涼亭、木橋、景觀平台等）時，並未拆除，仍存在於公園內，為原審確定之事實。果爾，上訴人於系爭契約終止前施工設置之環湖步道、停車場、水泥烤肉架等設施，於被上訴人「重新設計規劃」，另行施工時仍予留存，並未拆除，似仍利用該等設施。若此，該等設施是否為被上訴人原來「設計規劃」之一部﹖倘是，其設置對被上訴人能否謂無利益﹖不無研求之餘地。原審就此未調查審認，徒以證人蔡文麟所為：「上訴人起初規劃約二千多萬元，並未『正式』送市政府核審。」之證詞，且上訴人未能證明其經被上訴人同意後施作，認上開設施未依全體景觀之特色而施作，被上訴人非但未受利益，反破壞原有景觀，難以恢復或利用，被上訴人未受有利益，而為上訴人不利之論斷，尚嫌疏率。其次，原審先以：系爭契約第十五條明定，契約期滿後上訴人設置之所有觀光遊憩設施，上訴人應負責自行拆除，不得要求補償。上訴人所設置之觀光遊憩設施，被上訴人並無於契約消滅後繼續享有其利益之意。觀光遊樂區須強調其設施之特色，則不論原契約係因期滿或因終止而消滅，被上訴人自行或發包另行規劃設計，不可能悉與原為規劃相同，亦可能反為依重新規劃進行改建之阻礙為由，謂：上訴人於系爭契約終止前設置之設施，對被上訴人並無利益可言。復又以：上訴人依約每年應付權利金為四百萬元，被上訴人預期收益之總權利金為三千餘萬元；另依委託經營管理投標規定第五條，上訴人應於經營之前三年內投入三億元以上之硬體建設資金，並招募十名工作人員以上負責管理。系爭履約保證金，係擔保上訴人履行其應投入之數億元設備資金及應交付之數千萬元權利金，上訴人若能如期履行債務時，被上訴人可得享受金額高達數億元公共設施之利益，與系爭履約保證金相較，難謂有顯不公平或過高之情形為由。謂：上訴人如依系爭契約履行，投入資金設置設施，該設置之設施為被上訴人可得享受之利益。前者謂上訴人所設置之設施系爭契約期滿後，上訴人依約應拆除之，被上訴人無契約消滅後繼續享受其利益之意思；後者謂上訴人設置之設施為被上訴人可享受之利益；則上訴人設置設施對被上訴人是否有利益，其情究竟如何﹖殊屬不明，應認有廢棄發回之原因。上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 徐 璧 湖右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 八 月 十四 日