最高法院民事判決 八十九年度台上字第一七一八號
上 訴 人 乙 ○被上訴人 甲 ○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年四月六日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：伊並未提供所有如原判決附表編號１、２所示二筆土地設定抵押權登記予上訴人，作為伊向其借款之擔保，詎上開土地竟設定有民國八十四年一月二十五日以嘉義縣朴子地政事務所朴地登一字第九八四號收件、同年月二十六日登記之本金最高限額新台幣（下同）二百六十萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，且伊亦未向上訴人借款等情，爰求為確認系爭抵押債權不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
上訴人則以：被上訴人熟知抵押貸款需要印鑑章、所有權狀及印鑑證明等，故其親自申請印鑑證明，連同印鑑章、所有權狀交予訴外人即其女婿林健菁，自有授予林健菁設定系爭抵押權之權限。縱被上訴人未曾授權，但其於林健菁可能表示為其代理人之情形下，仍親自申請印鑑證明，連同其他抵押貸款所需物件交予林健菁，亦應負表見代理之授權人責任。又系爭抵押義務人及債務人均為被上訴人，且伊於系爭抵押權設定登記後交付二百萬元，而林健菁僅係被上訴人之連帶保證人及共同發票人，是伊對被上訴人亦有系爭抵押債權存在等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上訴人部分所為該上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：按抵押權為不動產物權，依民法第七百五十八條之規定，非經登記，不生效力，是抵押債務人究為何人，自應以設定登記內容為準。系爭抵押權之義務人及債務人，依土地登記簿謄本之記載，均為被上訴人，亦即該抵押權係供被上訴人向上訴人借款之擔保，故被上訴人若未向上訴人借款，不僅系爭抵押債權不存在，且因抵押權從屬於抵押債權而存在，該抵押權登記亦應塗銷。經查，被上訴人始終否認與上訴人間有系爭抵押權擔保之二百萬元借款債務存在，且訴外人即被上訴人之女婿林健菁亦證稱：該二百萬元係其向上訴人借貸，與被上訴人無關等語，又被上訴人及林健菁上開之陳述及證詞，並核與上訴人於其致被上訴人之存證信函中，謂係林健菁向其借款二百萬元相符，足見上訴人自始即以林健菁為借款人而交予林健菁二百萬元。次查，上訴人既明知二百萬元係借給林健菁，則無因本人行為而誤認之可言，且上訴人既能發函通知被上訴人，則其在交付借款予林健菁之前應可連絡到被上訴人，乃上訴人在林健菁借款之前從未找過被上訴人，縱其非明知借款予林健菁，對於林健菁無代理借款之權限，亦屬可得而知，是以上訴人抗辯被上訴人應負表見代理之授權人責任，亦不足採。至於林健菁持有被上訴人之印章，並不能作為被上訴人授權林健菁向上訴人借款之認定依據，且被上訴人就系爭抵押權之設定，縱應負表見代理之授權人責任，亦不能因而認定林健菁有代理被上訴人借款或簽發本票之權限，故林健菁以被上訴人名義簽發本票之行為，對被上訴人自不生效力。綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權既未發生，則依首開說明，被上訴人請求確認該抵押債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自非無據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人辯稱：被上訴人向其借貸二百萬元一節，已據其在原審前審提出借款合約書為證（見原審重上字卷六三、六四頁），而觀之該借款合約書簽署欄之記載，借款人係被上訴人，訴外人即被上訴人之女婿林健菁則為連帶保證人，與系爭抵押權有無所擔保之債權存在，頗為關切，核屬重要攻擊方法之一種，乃原審就此項證據未於判決理由項下說明其取捨意見，而以被上訴人及林健菁之陳述或證詞與上訴人致被上訴人之存證信函所載內容相符為由，遽認上訴人明知二百萬元借款係林健菁所借，自有判決不備理由之違法。倘上訴人不知二百萬元借款係林健菁借貸，且被上訴人亦有表見之事實，則因授與代理權事所常有，能否以上訴人事前得與被上訴人連絡而未為，即謂其可得而知林健菁無代理之權限，亦非無疑，原審執以認無表見代理之適用，並有未當。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十八 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 吳 麗 女法官 陳 國 禎法官 陳 碧 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 八 月 十四 日