最高法院民事判決 八十九年度台上字第一八八五號
上 訴 人 甲○○○○法定代理人 諶游永被 上訴 人 保證責任台北縣淡水第一信用合作社法定代理人 麥勝剛被 上訴 人 乙 ○右當事人間請求撤銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國八十八年七月六日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：依合作社法第三條第四款規定貸款之對象限於社員，被上訴人間為達迴避合作社法之強制規定，以脫法行為使被上訴人乙○提供坐落台北縣○○鄉○○○段龜子山小段二六之一地號土地及其上建物，即台北縣○○鄉○○路○○號房屋（下稱系爭房地）設定抵押權擔保訴外人梁玉雪之債務，以達到被上訴人乙○借款之脫法目的，因此被上訴人間設定抵押權之行為，暨被上訴人保證責任台北縣淡水第一信用合作社（下稱淡水第一信用合作社）與梁玉雪之借貸關係，均屬脫法行為之一部分，依民法第七十一條規定應屬無效等情。先位聲明：求為命將被上訴人間之抵押權設定行為予以撤銷，並台灣士林地方法院（下稱士林地院）八十五年度民執簡字第四八八二號清償債務強制執行事件於民國八十六年七月十四日所製作之分配表內次序一、第四欄，就被上訴人淡水第一信用合作社受優先分配之債權金額（含本金、利息、違約金）共新台幣（下同）三百十九萬三千八百七十九元不予列入分配之判決。又伊於八十一年六月九日與被上訴人乙○簽訂土地買賣契約，後因被上訴人乙○不履行上開買賣契約，經雙方協議解除契約，被上訴人乙○並於八十三年元月二十三日簽立「切結書」，載明同意於八十三年二月五日前償還伊三百五十七萬四千六百零九元，惟被上訴人乙○卻拖延拒不付款，伊迫於無奈，乃於八十三年七月二十五日提起訴訟，請求被上訴人乙○給付上開款項，該事件經士林地院一審判決伊敗訴，伊於八十四年八月二日提起上訴，台灣高等法院改判被上訴人乙○應給付伊上開款項，被上訴人乙○不服，提起第三審上訴，經最高法院判決被上訴人乙○上訴駁回而確定。伊於前項訴訟二審判決勝訴後，乃於八十四年十二月二十六日以二審之假執行判決為執行名義聲請士林地院就被上訴人乙○所有坐落於台北縣○里鄉○○里○○段清水溪小段七四－一地號土地為強制執行拍賣（士林地院八十五年度民執簡字第八三號），該土地於八十五年五月二十九日以七百九十九萬元拍定，八十五年八月七日士林地院執行處實行分配，執行金額不足清償伊債權，即伊尚有七十四萬五千一百八十五元之債權未受清償。因被上訴人乙○尚有系爭房地，伊為保權益，就未受滿足清償之債權部分續為執行，乃向台北縣汐止地政事務所聲請系爭房地之土地及建物登記簿謄本，閱覽謄本後，始發現被上訴人乙○於與伊簽立「切結書」翌日（即八十三年一月二十四日），即提供其所有系爭房地為第三人梁玉雪與被上訴人淡水第一信用合作社間之借款債權設定最高限額抵押權，而於該執行標的物拍賣期間，淡水第一信用合作社聲明參與分配，請求金額為借款債權三百萬元，致拍賣結果伊之債權無法獲得滿足清償，而受有損害。由上開過程可知，被上訴人乙○早於八十二年間與伊因土地買賣產生糾紛時，明知其財產除與伊有糾紛之土地外，僅存系爭房地，惟仍預謀脫產，意圖詐害伊債權，在八十三年一月二十三日簽立切結書，同意償還伊三百五十七萬四千六百零九元之翌日（八十三年一月二十四日），意圖詐害伊之債權，而立即與被上訴人淡水第一信用合作社簽立為第三人梁玉雪之債務提供擔保而設定抵押權，且被上訴人乙○基於詐害伊債權之目的，卻遲至士林地院八十五年度民執簡字第八三號執行事件於八十五年八月七日實行分配後，被上訴人乙○知伊債權無法獲得滿足清償後，必會再查封執行其他之財產，乃於八十五年八月九日，馬上要求被上訴人淡水第一信用合作社撥款三百萬元，按依上開時間對照後明顯可知，被上訴人乙○意圖詐害伊債權，以所有之不動產無償為第三人梁玉雪擔保，而與被上訴人淡水第一信用合作社為設定抵押權行為，並為抵押權設定登記，致使伊之債權無法滿足清償，而受有損害等情。本於民法第二百四十四條第一項之規定，備位聲明：求為撤銷被上訴人間之抵押權設定行為，並被上訴人淡水第一信用合作社就上開執行事件分配表中所列金額不予列入分配之判決。被上訴人淡水第一信用合作社則以：乙○雖提供系爭房地予訴外人梁玉雪作為梁玉雪向伊借款之擔保，然此乃形式上以梁玉雪之人頭名義借款，而實際上係乙○因不具淡水第一信用合作社社員資格，而借用具有會員資格之訴外人梁玉雪名義借款，以梁玉雪名義向伊借得之三百萬元，於八十三年二月四日伊撥款當天，梁玉雪即立刻將該款項全數轉匯入乙○設於淡水第一信用合作社之活期儲蓄存款帳戶內而借款利息亦均由乙○帳戶提領後，以梁玉雪名義繳納；故前開借貸款項之債務人名義上雖為梁玉雪，惟實際上借款人係乙○，並非梁玉雪，而所借款項由乙○使用並繳息，且乙○係連帶保證人兼義務人，換言之，乙○就系爭最高限額抵押權之設定，已取得相當之對價，故該抵押權之設定係屬有償行為而非無償行為。況伊係至上訴人聲請查封拍賣乙○之系爭房地時，始知乙○對於上訴人負有債務，尚未清償，亦即不論於系爭最高限額抵押權設立之時或撥款予梁玉雪時，伊均不知乙○與上訴人間之債務關係，與民法第二百四十四條第二項之規定不符等語；被上訴人乙○則以：因伊不是淡水第一信用合作社之社員，所以借用友人梁玉雪之名義向淡水第一信用合作社借款，而以系爭房地設定抵押權，借得之款項是伊取得，用以整地等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人先位聲明主張，被上訴人乙○不具淡水第一信用合作社社員資格，依規定不能向該信用合作社辦理貸款，乃以有社員資格之梁玉雪名義向被上訴人淡水第一信用合作社貸款，並由乙○提供系爭房地為被上訴人淡水第一信用合作社設定最高限額三百六十萬元抵押權，此種脫法行為違反強制規定，依民法第七十一條應屬無效，故淡水第一信用合作社之抵押債權不得列入分配表參與分配。惟查，按合作社為謀金融之流通貸放生產上或製造上必要之資金於社員，並收受社員之存款，合作社法第三條第四款固定有明文。惟該條乃取締規定，非效力規定，無民法第七十一條之適用。上訴人主張，被上訴人乙○非淡水第一信用合作社之社員，而借用訴外人梁玉雪之名義向淡水第一信用合作社借款，以系爭房地設定抵押權，依民法第七十一條應屬無效，訴求系爭抵押債權，應不列入分配，洵非正當，應予駁回。又上訴人備位聲明主張，伊於八十一年六月九日與被上訴人乙○簽訂土地買賣契約，因被上訴人乙○不履行上開買賣契約，經雙方協議解除契約，被上訴人乙○並於八十三年元月二十三日簽立「切結書」，載明同意於八十三年二月五日前償還上訴人三百五十七萬四千六百零九元，惟被上訴人乙○仍未履行，伊乃提起訴訟，經最高法院判決被上訴人乙○應給付伊上開款項確定，嗣伊經由士林地院民事執行處，對被上訴人乙○所有坐落於台北縣○里鄉○○里○○段清水溪小段七四－一地號土地為強制執行，而於八十五年八月七日經實行分配後，伊尚有七十四萬五千一百八十五元之債權未受清償。又被上訴人乙○於簽署上開切結書翌日（即八十三年一月二十四日），即提供其所有前開系爭房地為訴外人梁玉雪與被上訴人淡水第一信用合作社間之借款債權設定最高限額抵押權三百六十萬元，而於上訴人聲請強制執行系爭房地事件（士林地院八十五年度民執簡字第四八八二號），系爭房地拍賣期間，被上訴人淡水第一信用合作社聲明參與分配，請求金額為借款債權三百萬元，而系爭房地經拍定，分配金額為三百二十五萬元，拍賣結果上訴人之債權無法獲得滿足清償等情，業據上訴人提出切結書、士林地院民事判決、台灣高等法院民事判決，最高法院民事判決、分配表影本、土地、建物登記簿謄本、參與分配聲請狀、借據、士林地院拍賣公告、執行處函、士林地院民事執行處拍賣通知各一份為證，被上訴人則以實際上係乙○借用有社員資格之梁玉雪為人頭，向淡水第一信用合作社借款，所借款項形式上雖先撥入梁玉雪帳戶，但同日即轉帳入乙○帳戶，由乙○使用並自乙○帳戶提款繳息，乙○雖因而負擔抵押之債務，然所借得款項亦使乙○之積極財產增加，故並非無償行為等語，資為抗辯。按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。民法第二百四十四條第一項固定有明文。惟所謂有償、無償行為之認定，在設定抵押權之物權行為之情形，應以其為物權行為之原因行為予以認定。蓋抵押權設定之物權行為本身，僅係設定抵押權之意思表示之合致，並經登記而生效，單純之物權行為，自無從認定其為有償或無償，而應視其所以為物權行為之原因行為而認定之。系爭最高限額抵押權之設定，係因被上訴人乙○不具被上訴人淡水第一信用合作社社員資格，無法以自己名義辦理借款手續，乃與具社員資格之友人梁玉雪協議，以梁玉雪名義向被上訴人淡水第一信用合作社辦理借款手續，而由被上訴人乙○兼為連帶保證人，及提供系爭不動產辦理本件最高限額抵押權設定，而所貸得款項三百萬元係抵押權設定登記（八十三年一月二十五日）後，於八十三年二月四日撥入梁玉雪設於被上訴人淡水第一信用合作社之0000000號帳戶，並於同日轉帳至被上訴人乙○設於同社之0000000號帳戶，且借款之利息亦均按月由乙○上開帳戶提領後以梁玉雪名義繳納，有被上訴人淡水第一信用合作社所提出之抵押權設定契約書、擔保借款契約書、借據、本票、他項權利證明書、放款支出傳票、活期儲蓄存款存款條、活期儲蓄存款取款憑條、活期存款存款憑條、活期性存款明細分類帳、活期性存款歷史交易明細表、繳息查詢明細表影本各一份及土地、建物登記簿謄本各一份為證，並經證人梁玉雪到庭結證屬實，被上訴人此部分抗辯，堪信為真。則就被上訴人乙○提供系爭房地為訴外人梁玉雪與被上訴人淡水第一信用合作社間借款債權設定最高限額抵押權之形式上觀之，該抵押權設定行為雖酷似係被上訴人間之第三人物上保證行為，然被上訴人乙○既係以梁玉雪為人頭向被上訴人淡水第一信用合作社貸款，所借得款項亦由被上訴人乙○使用，並繳付利息、積極財產確有增加，則依其原因行為觀之，實際上係屬有償行為甚明。又被上訴人淡水第一信用合作社參與分配時提出之借據日期雖為八十五年八月九日，惟其上已註明初貸日期為八十三年二月四日，參以梁玉雪上開000000000號帳戶，於八十五年八月九日之三百萬元入帳之交易摘要亦載明「轉期轉帳」，及八十五年八月九日之放款轉期支出傳票與收入傳票亦記載係「轉帳」，足見八十三年二月四日所借三百萬元，於八十五年八月九日借新還舊，僅係到期換單所為之帳面處理，實際上並無還款及再行撥款情事。上訴人指謂，被上訴人乙○於八十三年一月二十四日（登記日期為一月二十五日）設定抵押權與被上訴人淡水第一信用合作社後，基於詐害伊債權之目的，於伊經士林地院八十五年民執簡字第八三號執行事件，八十五年八月七日實行分配，其債權無法獲全部清償（尚餘七十四萬五千一百八十五元），必會再查封其他財產，乃於八十五年八月九日要求淡水第一信用合作社撥款三百萬元云云，就三百萬元撥款之時間，上訴人之主張，殊有誤解。至上訴人所舉台灣高等法院暨所屬法院七十七年法律座談會研究結果謂：「債務人單純為第三人提供不動產作為借款之擔保，而為銀行設定抵押權，對債務人而言，徒增負擔外，並未獲得積極財產之增加，顯係無償行為，……」云云，惟該研究結果，明確指出：乃債務人「單純」為第三人提供不動產作為借款之擔保，而設定抵押權之情形，始屬無償行為，與本件之情形不同，自難以此相論。從而，上訴人依民法第二百四十條第一項撤銷被上訴人間就系爭房地所為之最高限額抵押權設定行為，並提起分配異議之訴，亦無理由等詞。為其判斷之基礎。
查，上訴人於原審八十八年五月十日行準備程序時，主張「先位聲明我們主張脫法行為無效，備位聲明依民法第二百四十四條主張撤銷」等語（見原審更㈠卷一四頁正面），然其僅聲明為：被上訴人間所為三百六十萬元抵押權設定行為應予撤銷；士林地院八十五年度民執簡字第四八八二號清償債務強制執行事件，於八十六年七月十四日所製作之分配表，就被上訴人淡水第一信用合作社受優先分配之債權金額三百十九萬三千八百七十九元應不予列入分配云云（見原審更㈠卷五六頁正面、二○頁反面、二一頁正面）。原審就此未予以推闡明晰，即為判決，自有未洽。又被上訴人乙○以梁玉雪為人頭向淡水第一信用合作社貸款，所借得款項亦由被上訴人乙○使用，並繳付利息等情，固為原審所確定之事實，惟對被上訴人淡水第一信用合作社而言，其債務人乃為梁玉雪，而非被上訴人乙○，被上訴人乙○以其所有系爭房地，為梁玉雪向被上訴人淡水第一信用合作社貸款設定抵押權，能否謂非第三人物上保證行為，而非屬無償行為，即非無疑。本院前次發回意旨即指明於此，原審未遑詳加調查審認，即為不利於上訴人之判斷，尚屬可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 九 月 四 日