最高法院民事判決 八十九年度台上字第一八○七號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 台灣省台東農田水利會法定代理人 梁俊良訴訟代理人 盛枝芬律師右當事人間請求拆屋還地（確認地上權登記請求權存在等）事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十一日台灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件上訴人於第一審提起反訴，主張：伊自民國四十八年間起，即以行使地上權之意思，占用被上訴人所有坐落台東市○○段二三之一地號土地如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積○‧○一○○公頃，迄今已逾三十年，具備時效取得地上權之要件等情。求為確認伊就系爭土地有地上權登記請求權存在，及被上訴人應容忍伊為永久使用之地上權登記之判決（被上訴人提起本訴請求上訴人拆屋還地及返還不當得利部分，業經判決確定在案）。
被上訴人則以：上訴人係於伊提起本訴後之八十四年八月間，始就系爭土地向地政機關聲請為地上權登記，及提起本件反訴，且其聲請辦理地上權登記，已經地政機關予以駁回，不予受理，其提起本件反訴自無保護之必要等語，資為抗辯。
原審維持第一審關於反訴部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：取得時效係依占有之事實而取得權利，並非使原所有人負擔義務，是占有人本於民法第七百七十二條準用第七百七十條取得時效之規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，占有人僅能依土地法規定之程序，向該管市縣地政機關聲請登記，土地所有人並不負協同占有人取得地上權之義務；易言之，占有人此項登記請求權係向地政機關行使，其性質係屬於公法上之請求權，並非私法上之權利；而得為確認之訴之標的者，應以私法上之法律關係為限。又依土地法第五十六條規定「得向該管司法機關訴請確認其權利」係指私法上之權利而言。查本件上訴人在第一審提起反訴，請求確認其就坐落台東市○○段二三之一地號土地如附圖所示Ａ部分面積一百平方公尺之土地有地上權登記請求權存在，核其所請求確認之標的，係公法上之請求權，依首揭說明，於法即有未合。且被上訴人本於其土地所有人之地位，就上訴人此項公法上權利之行使，是否依有關公法上之規定行使其相對之權利，亦非上訴人依民事訴訟程序所得排除。是以，上訴人提起反訴請求確認伊就系爭土地有地上權登記請求權存在；及被上訴人應容忍伊辦理地上權登記，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按占有他人之土地而主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔協同辦理地上權登記之義務，然若占有人依土地登記規則規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，因土地所有人提出異議，而登記機關調處之結果，對占有人不利時，占有人為排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙去除，即得訴請該土地所有人容忍其辦理地上權登記，俾完成地上權登記。此土地所有人之容忍義務，乃屬不作為義務，因占有人行使地上權登記請求權而發生。又按登記之聲請為登記機關駁回時，請求權人得循司法救濟程序訴請確認其權利存在，此觀土地法第五十六條規定自明。查上訴人於八十四年六月二十三日第一審訴訟繫屬中提起本件反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及土地所有人（即被上訴人）應容忍其辦理地上權登記之判決，並於訴訟進行中之八十四年八月四日以其已因時效而取得地上權登記請求權為由，向台東縣台東地政事務所（下稱台東地政事務所）聲請為地上權之登記，由該地政機關受理並公告，惟於公告期間，因被上訴人異議，經該地政機關調處後，於八十四年十月五日駁回上訴人登記之聲請等情，有土地登記申請書、台東地政事務所函暨會議紀錄（均影本）可稽（第一審卷，第一三○、二一三、二一七頁），準此，依首開說明，上訴人循民事訴訟救濟程序提起本件反訴，以資排除地上權登記程序之障礙，似無不合，原審自應就其為訴訟標的之法律關係存否，即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判，乃原審未遑詳查，置本院前次發回意旨於不論，遽以上開理由，認本件為公法上權利之行使，非民事訴訟程序所能救濟，而就反訴部分為上訴人不利之判決，自有違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 陳 碧 玉法官 劉 延 村法官 吳 麗 女右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十一 日