最高法院民事判決 八十九年度台上字第一八二二號
上 訴 人 高雄縣大寮鄉公所法定代理人 徐張貴華訴訟代理人 林 富 美律師被 上訴 人 光順營造有限公司法定代理人 黃 政 隆訴訟代理人 楊 昌 禧律師右當事人間請求確認承攬關係存在事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十七年度重上字第七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人在坐落高雄縣○○鄉○○段五八九、五九○、五九二、五
九三、五九四、五九五號地上興建地上五層、地下一層之「大寮鄉公有市場」，於民國八十三年二月間公開招標，經伊以新台幣（下同）一億九千四百五十萬元得標，兩造於同年二月二十八日訂定『大寮鄉公有市場新建工程』之工程合約（下稱原工程合約），伊並於同年三月七日申報開工，工程進行中，上訴人將原建築設計變更為地上十四層、地下二層之多用途綜合性公有零售市場，因上訴人工程所需經費，係以變產置產方式辦理，當時礙於經費尚未全部取得，乃將變更後之工程分為第一期結構體工程及第二期後續附屬工程，並於八十四年五月三十日先就第一期結構體工程，依原工程合約第七條約定，與伊訂定『大寮鄉公有市場新建工程第一期工程合約』（下稱『第一期工程合約』），該第一期結構體工程業已完成，上訴人亦已取得第二期後續附屬工程經費，竟否認伊對第二期後續附屬工程有承攬關係等情。求為確認兩造間就大寮鄉公有市場新建工程之第二期後續附屬工程之承攬關係存在之判決。
上訴人則以：原工程合約之工程範圍為地上五層、地下一層之結構體及後續工程，惟八十四年五月三十日訂定之『第一期工程合約』其範圍僅為地上十四層、地下二層之結構體，觀二工程合約所載之工程範圍即明，本件變更設計後增加之工程款雖已超過五千萬元，依審計相關規章，本應就該變更後之工程重行辦理招標，因承辦人員疏失及誤解法令，未解除原工程合約，另辦公開招標，而與被上訴人訂定『第一期工程合約』。然其工程範圍既已有不同，兩造訂定『第一期工程合約』時，已有使新契約成立，舊契約消滅之意思，原工程合約當然失其效力等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：兩造為大寮鄉公有市場之新建工程，分別於八十三年二月二十八日、八十四年五月三十日訂定原工程合約、『第一期工程合約』等事實，為兩造所不爭，並有合約影本在卷可稽。按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，為民法第二百五十八條所明定。兩造訂定原工程合約後，因上訴人將工程範圍由原來之地上五層、地下一層變更設計為地上十四層、地下二層之規模，並與被上訴人訂定『第一期工程合約』，上訴人既自承其未向被上訴人為解除原工程合約之意思表示，即難謂原工程合約已因解除而消滅。茲應審究者，乃原工程合約是否因『第一期工程合約』之訂定而失其效力﹖經查：⑴八十四年四月十四日兩造就上訴人變更工程設計為地上十四層、地下二層，召開議價會議，其結論為：「一、承包商同意財政課意見辦理。二、依照新增單價表內承建。」，所稱之財政課意見係：「一、本鄉市場重建工程係變產置產方式興建，依鄉代會決預備興建週轉金現已辦二億元在案，餘四億二千七百萬元未辦。二、本案議價所需經費，除已辦二億貸款剩餘可支用外，所增加之（三成）等須俟辦貸款奉准後才可應用」，有『大寮鄉公有零售市場重（改）建變更工程變更追加三成議價紀錄』可資憑按。依上開結論，兩造僅就變更工程後新增工程項目為議價及上訴人工程費用之取得及其應用為協調，且其議價之範圍係就變更工程後之全部工程，亦即包括第一期結構體工程及第二期後續附屬工程為之，此觀該財政課意見第二點「本案議價所需經費，除已辦二億貸款剩餘可支用，所增加之（三成）等須俟辦貸款奉准後才可應用」尤明。換言之，該次會議之結論，係指第二期後續工程須俟上訴人取得工程費後始可進行，堪以認定。初無兩造已合意被上訴人僅承攬第一期工程之意思存在；證人陳財王（上訴人財政課長）、洪益弘（上訴人建設課長）亦證稱：「（議價會議）其內容只提及付款方式未提到被上訴人只承攬第一期工程」云云，上訴人所謂，兩造就變更工程設計後所召開之議價會議，有被上訴人只承攬第一期工程之意思存在云云，不可信採。⑵大寮鄉公有市場之建築由地上五層、地下一層變更為地上十四層、地下二層，此工程設計變更及工程數量之增加，應屬原工程合約第七條所指之「變更計劃」或「增加工程數量」之範圍，上訴人並依原工程合約第七條約定，與被上訴人辦理議價，訂定『第一期工程合約』，其第三條載明：「契約總價：……二億五千二百三十五萬元正」，並特註明「總價含原合約」，亦足以證明上訴人仍認本件屬「工程變更」、「增加工程數量」，並無以新約消滅原整體承攬關係之意思。⑶原工程合約第二十一條第一項第四款係上訴人「因故停止工程」時，上訴人得將合約取消；惟本件係「變更工程」，而非「停止工程」，上訴人援引以為解除原工程合約另立新約之依據，自非可採。⑷縱上訴人依『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』第六條有關之規定，不能與被上訴人就第二期工程議價，惟該規定為政府機關內部審計有關之規定，屬上訴人內部稽察之問題，不能據以改變機關對外私法上契約之效力。被上訴人主張：『第一期工程合約』即係依原工程合約第七條計算，單價相同，面積雖增加，以原單價乘以新面積計算，至新增工程項目、價格是由建築師計算，雙方當時依建築師之意見協議價格云云，上訴人並不爭執，陳財王並證稱：第二期工程若沒有招標，承攬報酬由建築師計算，依建築師之意見協議云云，堪認被上訴人承攬報酬無不能確定之情形。矧協議報酬亦為契約履行之問題，無礙於第二期後續工程承攬關係之成立等詞。為其判斷之基礎。
按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約；後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在（本院六十三年台上字第一九八九號判例意旨）。查兩造於八十三年二月二十八日訂定原工程合約，八十四年四月十四日兩造就上訴人變更工程設計為地上十四層、地下二層召開議價會議，其結論為：「一、承包商同意財政課意見辦理。二、依照新增單價表內承建。」，所稱之財政課意見係：「一、本鄉市場重建工程係變產置產方式興建，依鄉代會決預備興建週轉金現已辦二億元在案，餘四億二千七百萬元未辦。二、本案議價所需經費，除已辦二億貸款剩餘可支用外，所增加之（三成）等須俟辦貸款奉准後才可應用」，而於八十四年五月三十日訂定『第一期工程合約』契約總價為二億五千二百三十五萬元正」，並特註明「總價含原合約」，為原審確定之事實。惟觀卷附兩造不爭之原工程合約、『第一期工程合約』，其中原工程合約，前文載上訴人『為將大寮鄉公有市場新建工程』交由被上訴人承辦……；第二條約定之「工程範圍」，並未特別說明；第三條約定「工程總價」：全部工程總價計一億九千四百五十萬（元），詳細價目單附後，如有增減，按照實際驗收數量結算；其第七條約定：「工程變更：甲方（上訴人）『對本工程』有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（被上訴人）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議補充單價，倘因甲方變更計畫，乙方需廢棄已成工程之一部或已到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時之料價計給之。」（見一審卷第九頁）。其中『第一期工程合約』，前文載上訴人『為將大寮鄉公有市場新建第一期建築工程』交由被上訴人承辦……；第二條約定之「工程範圍」，載「詳如詳細表」；第三條約定「契約總價」計二億五千二百三十五萬元詳細表附後，工程結算總價，按照實做工程數量結算，總價含原合約；第六條更且約定：「工程變更：甲方（上訴人）『在本工程原計劃範圍內』有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（被上訴人）不得異議。增減數量，依照本契約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，應由雙方協議合理單價，協議期間甲方有要求先行緊急施工之權，乙方不得異議。倘因甲方變更計劃，乙方需廢棄已完成工程之一部份，或已到場之合格材料時，由甲方按實驗收後，參照本契約所訂單價計給（以下影印不清）……」（見一審卷第一三頁）。顯原工程合約、『第一期工程合約』，不只因「大寮鄉公有市場」建築設計變更致生「工程變更」、「增加工程數量」而已，連同兩造間承攬契約之約定，似亦有變更，此可由上開「工程範圍」、「總價」、「工程變更」約定內容之差異見悉。雖『第一期工程合約』載「總價含原合約」字樣，然其文意是否指『第一期工程合約』契約總價包括依原工程合約支付之價款在內﹖一般工程變更、增加工程數量是否仍須重訂承攬契約﹖可否以『第一期工程合約』中有此「總價含原合約」之記載，即謂原來原工程合約之約定均仍有效﹖不無疑義。若『第一期工程合約』與原工程合約之約定衝突，是否應以兩造新合意之『第一期工程合約』契約文字為準據﹖又關此『第一期工程合約』與原工程合約，兩造約定不同，是否有以『第一期工程合約』解除原工程合約之意思﹖尚待研求。倘是，則上訴人辯稱：兩造自無可能讓此二契約同時存在，從兩契約之工程範圍、工程價金完全不同，即可知舊約已被排除云云，即非全然無據。原審就此卷存證據資料未詳予調查審認，殊欠允洽。其次，觀兩造於八十四年四月十四日議價會議結論暨財政課意見，似僅就上訴人就興建「大寮鄉公有市場」財源籌措並如何支付工程款為約定，亦即『本案議價』所需經費，除已辦二億貸款剩餘可支用外，所增加之（三成）等須俟辦貸款奉准後才可應用。果爾，以原工程合約工程總價與『第一期工程合約』契約總價相較，後者確高出前者約三成；而上訴人業表明「大寮鄉公有市場」第二期工程之總工程款在二億五千萬元至三億五千萬元之間（見一審卷第八一頁反面），此並為被上訴人所是認（見一審卷第九○頁反面），比諸『第一期工程合約』之工程款還高；準此，兩造八十四年四月十四日之議價會議，似係就『第一期工程合約』之訂定及單價估算為之，並未涉及第二期工程款。證人陳財王、洪益弘所為：「（議價會議）其內容只提及付款方式未提到被上訴人只承攬第一期工程」之證言，亦未能證明該會議論及第二期工程款之議價。原審竟謂，兩造議價之範圍係就變更工程後之全部工程，亦即包括第一期結構體工程及第二期後續附屬工程為之，並據以為上訴人不利之論斷，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 許 朝 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十九 日