最高法院民事判決 八十九年度台上字第一九二○號
上 訴 人 甲 ○ ○特 別代理 人 丙○○○上 訴 人 乙 ○ ○兼法定代理人 丙○○○上 訴 人 統聯汽車客運股份有限公司法 定代理 人 呂 良 宗右當事人間請求給付職業災害補償費等事件，兩造對於中華民國八十八年一月五日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度勞上更㈡字第六號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○、乙○○、丙○○○請求上訴人統聯汽車客運股份有限公司給付喪葬費、死亡補償計新台幣貳拾伍萬玖仟零捌拾元及其利息之訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人甲○○、乙○○、丙○○○之其他上訴及上訴人統聯汽車客運股份有限公司之上訴均駁回。
第三審訴訟費用除發回部分外，由兩造各自負擔。
理 由本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○○（下稱甲○○等三人）以其被繼承人林信雄因職業災害死亡，依勞動基準法第五十九條第四款、同法施行細則第二十四條第三款規定及繼承之法律關係，求為命林信雄之僱用人即上訴人統聯汽車客運股份有限公司（下稱統聯公司）給付喪葬費、死亡補償計新台幣（下同）七十七萬七千二百四十元及特別休假工資九千三百九十八元，並各加計法定遲延利息之判決（超過上開請求部分，業經更審前原法院判決甲○○等三人敗訴確定）。
原審依審理結果，以：甲○○等三人之父或夫林信雄自民國七十九年二月二十八日起受僱於統聯公司擔任大客車司機，於八十三年七月十六日在高速公路北向四十七公里三百公尺處因行車追撞前車而死亡，甲○○等三人為林信雄之繼承人，已領取林信雄之勞工保險死亡給付一百四十九萬八千五百元等事實，有兩造不爭執之戶籍謄本、內政部警政署公路警察局相驗案件初步調查報告、勞工保險表、台北縣政府處理勞資爭議調解會議紀錄及勞工保險現金給付收據等可稽。就甲○○等三人主張林信雄係因執行駕駛事務死亡，屬勞動基準法第五十九條所規定之遭遇職業災害死亡，依同條第四款規定，統聯公司應給付伊等喪葬費及死亡補償並依同法施行細則第二十四條第三款規定給付特別休假工資云云，統聯公司雖以：本件車禍，係由於林信雄未保持行車安全距離及超速所致，非屬勞動基準法所稱之職業災害；縱認伊須給付上開補償費，仍應適用過失相抵之規定減免賠償金額；且林信雄領取之安全服務旅費、功績獎金及津貼均非勞動之對價，亦不得列入平均工資為計算該補償費之基準；至於林信雄未休假，並非可歸責於伊，伊更無給付特別休假工資之義務等語抗辯。惟查林信雄係受僱統聯公司為大客車之司機，其於駕駛統聯公司之大客車載客途中發生車禍死亡，自屬因作業活動引起之死亡，殊不因其災害發生之場所係在雇主提供之就業場所以外而生影響。另依證人即處理本件車禍之警員謝明勳所證，林信雄僅因過失追撞前車而肇事並非故意，為統聯公司所不爭執。是甲○○等三人依勞動基準法第五十九條第四款規定，請求統聯公司給付喪葬費及死亡補償，即無不合。統聯公司辯稱林信雄因不當行為肇事，非屬職業災害不得請求補償云云，為不足採。按勞工遭遇職業災害而死亡時，雇主除給與五個月平均工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬四十個月平均工資之死亡補償，但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，勞動基準法第五十九條第四款定有明文。又所謂「工資」，依同法第二條第三款規定，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。依甲○○等三人提出林信雄所有華南商業銀行活期儲蓄存款存摺標記部分及證人周汶琪所為之證言，既均無從認定林信雄之每月平均工資為六萬二千零一元，有關林信雄平均工資之數額，即應依勞動基準法之規定予以計算。而勞動基準法所謂之平均工資，依同法第二條第四款規定，係指計算事由發生後之當日前六個月之工資總額，除以該期間之總日數所得之金額。以該項平均工資乘以三十，即為月平均工資。因甲○○等三人無法提出林信雄具領各項收入之明細表，自應以統聯公司所提出林信雄週薪報表之記載為計算依據。經核林信雄每週具領之所得項目包括「本薪」、「安全服務旅費」、「功績獎金」及「津貼」四項，其於事發當日（即八十三年七月十六日）並無領薪記錄，故前六個月工資，應自八十三年一月十六日起算至同年七月十五日止。其中林信雄於八十三年一月十六日至十八日之報酬係與同年一月十二日至十五日應領者一併核發，是該三日收入，即應以該段期間收入中相當於三日之平均值計算。審酌其各項給付之金額及平均工資之列計如下：㈠本薪部分：林信雄於前開期間共計具領本薪七萬三千九百八十三元，統聯公司對此並不爭執，此項收入自應列入平均工資之計算。㈡安全服務旅費部分：統聯公司核發之「安全服務旅費」係指司機每趟駕車外出營運，於途中未發生故障、肇事或違規時，由公司所為之給與，其金額係按行車距離以趟計算之事實，業據該公司職員徐淑惠結證在卷，足見該項給付係統聯公司一方基於行車安全目的，所發給之獎勵性給與，並非勞動之對價，縱林信雄經常領有該項給付，亦非屬勞動基準法定義之工資。㈢功績獎金部分：統聯公司之「功績獎金」係指依駕駛排定班次出車里程、次數之多寡計點，由公司所核發之報酬，其給付方式係以一百零九‧○一點為基本點數，在此以上每點加發五十元，如未達基本點數，在七十九‧○一點至一百零九‧○一點之間者，每點尚加發十元，低於七十九‧○一點者，則無功績獎金等情，亦為證人徐淑惠所證實，並為統聯公司所不否認，足認林信雄只要出車達一定比例即可受領此部分之給與，而屬其駕駛工作之對價。再由上揭週薪報表觀之，該項「功績獎金」之金額往往高出林信雄之本薪，且除事發當週外，其餘每週均有該項給付，亦見係屬經常性給與。不因統聯公司係以獎金名目給與，而謂非屬勞動基準法所稱之工資。是該項金額計十九萬三千九百二十三元，應予列計。㈣津貼部分：統聯公司指「津貼」之核發，係司機行車超時之加班費，證人徐淑惠亦稱因司機駕車常囿於路況超過八小時，故核發該項超時加班津貼等語，且另依林信雄之週薪報表記載，林信雄每月所領取該項給付，佔其薪資數額相當大之比例，可見是項給付計三萬七千二百零九元係林信雄從事駕駛工作所獲得之經常性給與，應屬工資之一部分。統聯公司抗辯功績獎金及津貼非勞動之對價，不得列入平均工資云云，為不可採。由上所論，林信雄於前開期間工資之總額計三十萬五千一百十五元，該段期間共一百八十一日，其每月平均工資應為五萬零五百七十二元。依勞動基準法第五十九條第四款規定，統聯公司應給付五個月平均工資之喪葬費計二十五萬二千八百六十元、四十個月平均工資之死亡補償計二百零二萬二千八百八十元，扣除勞工保險給付之職業災害喪葬津貼、遺屬津貼共一百四十九萬八千五百元後，統聯公司應給付之喪葬費及死亡補償合計原為七十七萬七千二百四十元。惟按職業災害補償，基本上亦為損害賠償之一種，而民法第二百十七條規定之過失相抵，係為促使被害人注意履行其應盡之義務，以避免或減少損害之發生，對職業災害補償而言，當然有其適用，此與保護勞工之意旨並無違背。是統聯公司抗辯應依過失相抵規定減免伊之賠償金額一節，尚屬有據。爰審酌林信雄有責肇事，及林信雄長期間執勤，未得適當之休息，就其連續執勤之長期惡性循環之工作條件，統聯公司負有工作環境瑕疵之責任等情狀，認林信雄應負三分之一之過失責任，統聯公司應負三分之二之過失責任為相當，則過失相抵後，此部分統聯公司所應給付之金額為五十一萬八千一百六十元。另關於甲○○等三人以林信雄於八十三年度，有應休而未休之特別休假日數十日為由，請求統聯公司給付特別休假工資部分：林信雄自七十九年二月二十八日起即受僱於統聯公司，既如前述，算至林信雄死亡時止，其年資有四年餘，不論依勞動基準法第三十八條或統聯公司工作規則第三十二條之規定，林信雄每年均有十日之特別休假；而統聯公司於林信雄生前並未與林信雄協商排定特別休假日期，又為該公司所不爭執，顯見林信雄未於生前休假尚無可受歸責之事由，則依勞動基準法施行細則第二十四條第三款規定「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」之旨，統聯公司自應於林信雄死亡、勞動契約當然終止後，發給該部分之工資（特別休假工資）。因特別休假係以日計數，每日工資應參酌勞動基準法施行細則第三十一條第一項規定，以事由發生前最近一個月工資除以三十所得之金額，為其一日工資。而林信雄八十三年六月之薪資扣除非屬工資之安全服務旅費後，其金額係五萬二千零三十七元，一日工資為一千七百三十五元。其於八十三年七月十六日死亡時，該年度已服勤六個半月，應以十二分之六‧五之比例計算，其服勤可領取之特別休假工資共為九千三百九十八元。統聯公司辯稱林信雄自己有責肇事身亡，並非伊不給休假，況尚未屆年度終結，非可歸責於伊之事由不給休假，伊無給付特別休假工資之義務云云，為無足取。綜上所述，甲○○等三人依勞動基準法第五十九條第四款、同法施行細則第二十四條第三款、及繼承之法律關係，得請求統聯公司給付之喪葬費、死亡補償為五十一萬八千一百六十元，特別休假應休未休日數之工資為九千三百九十八元。又「本法第五十九條第四款給與勞工之喪葬費應於死亡後三日內，死亡補償應於死亡後十五日內給付。」勞動基準法施行細則第三十三條定有明文，是上開職業災害補償部分應自林信雄死亡後十五日即八十三年八月一日起計算遲延利息；至應休未休之特別休假工資，因無確定給付期限，依民法第二百二十九條第二項規定，該部分遲延利息應自訴狀繕本送達統聯公司翌日即八十四年一月十日起算，甲○○等三人於前開本息範圍內之請求，應屬有據，超過部分則難謂有理由。因而除前述經判決確定部分者外，廢棄第一審所為命統聯公司給付喪葬費、死亡補償超過五十一萬八千一百六十元及其利息，改判駁回甲○○等三人之訴（即駁回二十五萬九千零八十元之本息），及扣除統聯公司原應給付之特別休假工資八千五百七十元，命該公司再給付未休之特別休假工資八百二十八元之本息，而駁回統聯公司之其餘上訴及甲○○等三人之其餘附帶上訴。
關於廢棄發回部分：
按勞動基準法第五十九條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。同法第六十一條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，故該項補償，應無民法第二百十七條所定過失相抵之適用。此為本院最新之見解。原審就甲○○等三人所請求之喪葬費、死亡補償部分，以統聯公司原應給付之七十七萬七千二百四十元，適用民法第二百十七條之過失相抵原則減輕統聯公司之賠償金額，認統聯公司僅應給付五十一萬八千一百六十元云云，自屬違誤。甲○○等三人上訴論旨，指摘原判決駁回其請求喪葬費、死亡補償計二十五萬九千零八十元本息之訴部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分：
㈠駁回甲○○等三人其他上訴部分：甲○○等三人為「附帶上訴」請求統聯公司應「再給付」渠等如更審前原法院八十四年度勞上字第三七號判決所聲明之金額除前述特別休假工資八百二十八元本息部分外，經查業經更審前原法院八十六年度勞上更㈠字第九號判決渠等敗訴確定，甲○○等三人已不得對第一審判決之該部分提起附帶上訴，原審不察，仍列渠等為附帶上訴人，顯屬錯誤。又甲○○等三人就該判決確定部分猶以附帶上訴之方式請求統聯公司再給付上開金額，其性質實為訴之追加。而訴之追加與起訴無異，該部分既經判決渠等敗訴確定，其訴即屬違反民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款之規定，為不合法。原審未以裁定駁回該部分之附帶上訴，固屬不當，惟結果並無不同，仍應予以維持。
㈡駁回統聯公司上訴部分：原審認本件屬職業災害，統聯公司應給付甲○○等三人（即林信雄之繼承人）喪葬費、死亡補償五十一萬八千一百六十元，及應給付甲○○等三人關於林信雄八十三年度未休之特別休假工資九千三百九十八元之本息，經核於法洵無違誤。統聯公司上訴論旨，猶執陳詞就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於其不利部分為不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件甲○○等三人之上訴為一部有理由，一部無理由，統聯公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 曾 煌 圳法官 李 慧 兒法官 楊 鼎 章右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 九 月 七 日
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