最高法院民事判決 八十九年度台上字第二○八五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 施煜培律師
施承典律師被 上訴 人 乙○○右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十八年七月六日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十八年度上字第七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國八十六年二月二十七日，就坐落台南市○○路○段○○號郭診所經營事宜，訂立協議書，約定經營期間自八十六年五月一日起至九十年四月三十日止（協議書誤載為八十五年五月一日至八十九年四月三十日），上訴人應按月給付診所總收入（包括健保、掛號、自費患者、遊樂器材等收入）之百分之二十與伊，充為權利金及租金；上訴人並應全心全力經營，不得在外兼差或與人合夥開立診所；伊得回診所看診，上訴人不得拒絕，報酬則按每月看診人數比例分配淨利；如任何一方違約，他方除得解除契約外，並得請求賠償新台幣（下同）三百萬元之懲罰性違約金。嗣因上訴人藉故拒絕伊回診所看診，且不願負擔就其收入所應負擔之稅捐，兩造復於八十七年四月二十五日在彰化基督教醫院小兒科主任曹龍彥見證下，補訂協議書，約定診所所得稅由伊負擔百分之二十，上訴人分擔百分之八十，伊得回診所看診，當月看診次數均分，報酬則於扣除成本後均分，並協議縮短交由上訴人經營之期間至八十八年八月三十一日止。詎上訴人於補充協議書簽訂後，仍未據實計算診所總收入並給付伊權利金及租金，八十七年五月間更應台南新樓醫院之聘，至新樓醫院擔任專任醫師，並於診所門口張貼：「吳醫師將於七月一日起改在新樓醫院門診，郭醫師出國暫不回國，故本診所門診時間至六月三十日上午十二點止」等語之公告，遣退全部護士，並將藥品及與診所有關之物品如遊樂器材等全數退貨，旋於同年七月一日起即毀約未至郭診所看診，擅自結束診所營運，嚴重違反雙方之協議，致使遠在國外之伊措手不及，雖暫時拋下在加拿大求學之子女及其他事務兼程回國，惟診所病患已因上訴人之惡意毀約及捏造不實之宣傳、公告而大量流失，致伊受有難以彌補之重大損失。為此，依據兩造協議書第八條之約定，以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示等情。求為命上訴人給付伊三百萬元及加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：伊於八十六年二月二十七日與被上訴人訂立協議書，協議經營郭診所，名義上診所之負責人仍為被上訴人，實際上開業經營診所者為伊，而被上訴人自八十六年五月間起即因辦理移民手續，長期居留加拿大，無法於國內執行業務，依醫療法施行細則第十六條之規定，應指定合於負責醫師資格之醫師代理，代理期間如超過一個月者，並應向原發開業執照機關報備，代理期間並不得逾一年。但被上訴人指定伊代理，非但未向台南市衛生局報備，且代理期間已逾一年。兩造所簽訂之協議書，違反上開規定。依醫療法第十九條第一項、第七十六條之規定及醫師法第二十五條之規定，伊將受停業處分或撤銷其執業執照之處分。被上訴人隱瞞上開事實，伊知悉後通知被上訴人，被上訴人亦不出面處理，兩造契約因有上開違法情事，自屬無效。退步言，該協議書亦於八十七年六月三十日合法終止，伊並無違約之情事，被上訴人不得請求違約金。何況，本件契約已履行一部分，被上訴人請求全額違約金三百萬元，實不相當而顯失公平等語。資為抗辯。
原審審理結果，以：查，被上訴人主張之事實，業據其提上訴人所不爭執之協議書影本二件及公告影本一件為憑，上訴人則以前詞置辯。次查，兩造於八十六年二月二十七日簽訂之協議書第三條約定：「乙方（即上訴人，下同）之經營期間自八十五年五月一日至八十九年四月三十日（實係自八十六年五月一日起至九十年四月三十日之誤）止，其間應置會計帳簿並按月給付診所總收入（包括健保、掛號、自費患者、遊樂器材等收入）之百分之二十與甲方（即被上訴人，下同），充為權利金及租金。」；被上訴人主張，上訴人並未據實計算診所總收入以給付被上訴人所應分配取得之權利金及租金等情，已據其於第一審提出郭診所病患明細影本為證。且觀諸該協議書第三條約定之文義，據為計算上訴人應給付被上訴人權利金及租金比率之基準，係該診所之「總收入」，文義已甚明確，顯見該條約定「總收入」文字後括號記載之「包括『健保、掛號、自費患者、遊樂器材』等收入」，應係計算「總收入」之例示項目，而非列舉項目，此觀該條約定「（包括健保、掛號、自費患者、遊樂器材『等』收入」之文義應可明晰。則上訴人抗辯，保健用品收入是否應屬診所收入列入分配，觀之第一次協議書第三條之文字，實屬無從確定；就契約之解釋探求兩造訂約時之真意，顯然保健用品收入應屬醫師個人之收入，較符當事人之真意，況且，此部分收入應否列入診所收入分配與被上訴人，兩造間如有爭執，觀之協議書第三條既未明文列舉，應屬兩造訂約時，就此非必要之點意思表示未達成一致之問題，而無關違約與否等語，已非可取。再者，被上訴人主張，上訴人於給付權利金及租金之同時並未交付會計帳簿等情，為上訴人所不爭，則被上訴人何能得知上訴人未將所謂之「保健用品」收入部分列入分配而提出異議﹖是則上訴人抗辯，被上訴人早於八十七年四月二十五日雙方訂立第二次協議書前，已知伊未將保健用品收入列入分配，卻未於第二次協議書中就此為規範，此部分之收入無需計入診所收入分配，應無疑義等語，亦不足取。又被上訴人主張，自訂約時起，雙方即約定由上訴人將應分配與伊之金額，存入伊在花旗銀行帳戶之事實，為上訴人所不爭執，則上訴人自八十七年五月份起應付與被上訴人之權利金及租金，縱如其所稱已按期開立應支付被上訴人款項之支票，委請該診所何律師通知被上訴人領取等語屬實，亦不合於兩造原先約定給付方法之本旨，而不生給付之效力。則被上訴人主張，上訴人自八十七年五月份起未給付應付之權利金及租金等情，自堪信為真實。又本件契約，係以被上訴人提供診所，上訴人給付權利金及租金為契約主要內容，權利金及租金之「計算」」與「實際之給付」，息息相關，實為一體，就上訴人而言，給付權利金及租金為其主要給付內容，如何計算應給付之金額，僅係給付內容之基準，上訴人予以割裂，分別冠以主、從給付之名稱，並抗辯計算診所收入縱然有誤，亦僅係違反於契約目的之達成非屬必要之從給付義務云云，委不足信。則被上訴人主張，上訴人非但匿報診所收入，又未按時給付權利金及租金，顯屬違約等情，洵屬可信；足認上訴人確有違反兩造於八十六年二月二十七日簽訂之協議書第三條約定之情事。又兩造於八十六年二月二十七日簽訂協議書第四條約定：「乙方應全心全力經營，不得在外兼差或與人合夥開立診所……」；被上訴人主張，上訴人於八十七年五月間應新樓醫院之聘，至新樓醫院擔任專任醫師，並於診所門口張貼停止門診之公告，遣退全部護士，旋於同年七月一日起即自結束郭診所營運等情，為上訴人所不爭，且查醫療法施行細則第十六條固規定：「醫療機構負責醫師因故不能執行業務，應指定合於負責醫師資格之醫師代理。代理期間超過一個月者，應向原發開業執照機關報備。前項代理期間最長不得逾一年」。惟施行細則性質上屬行政命令，為輔助醫療法施行之子法。有關醫療機構負責醫師因故不能執行業務時，該醫療機構因無負責醫師督導所屬醫事人員，依各該醫事專門職業法規規定執行業務（醫療法第四十一條參照），亦無人對該機構之醫療業務負督導責任（醫療法第十五條第一項參照），故以行政命令之方式，規定應由合於負責醫師資格之醫師代理。其期間雖規定不得逾一年，然並非強制規定，倘代理期間超過一年，並無任何相關之處罰規定。蓋以施行細則之性質，在母法未授權之下，自不得對人民之權利有所剝奪或限制。上訴人雖以，行政院衛生署八十八年三月三十一日衛署醫字第八八○○八四二○號函（影本）示：「醫療法施行細則第十六條規定：『醫療機構負責醫師因故不能執行業務，應指定合於負責醫師資格之醫師代理。代理期間超過一個月者，應向原發開業執照機關報備。前項代理期間最長不得逾一年』，違反上開規定未報備者，應依違反醫療法第十九條規定論處」、「醫療機構負責醫師如已無開業之事實，或因故不能執行業務達一年以上者，應即辦理歇業，其未辦理者，應依違反醫師法第十九條規定論處」（參見該函說明二、四）為辯解。然細觀醫療法第十五條第一項規定：「醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任」，及同法第四十一條規定：「醫療機構之負責醫師，應督導所屬醫事人員，依各該醫事專門職業法規規定，執行業務」之意旨，足見，負責醫師係對其醫療機構醫療業務負「督導」責任，並不以親自執行醫療業務即「看診」為必要，申言之，負責醫師之「督導」並不等同於「看診」，則醫療法施行細則第十六條所定及行政院衛生署前揭函載「因故不能執行業務」等語，應係指負責醫師因故不能執行督導醫療機構所屬醫事人員，依各該醫事專門職業法規規定，執行業務而言。何況，被上訴人主張，其已於上開規定之一年內之八十七年四月十五日回國，並居住於該診所樓上，足以負起該診所負責醫師督導診所業務之責等情，為上訴人所不爭，顯無上訴人抗辯代理期限逾一年之情事。又本件依兩造訂立之協議書內容，實係被上訴人將郭診所交由上訴人經營，此為上訴人所自認，應即由上訴人執行該診所之醫療業務，則郭診所即無應歇業之問題。因之，被上訴人是否再回診所執行「看診」之醫療業務，與其以「督導」該診所執行醫療業務為責之負責醫師是否因故不能執行業務之規定無關。則上訴人主張，被上訴人於上訴人代理逾一年後仍未回診所看診即有違醫療法施行細則第十六條之規定云云，顯有誤會。實際已由上訴人執行醫療業務之郭診所既無歇業之問題，即無醫療法第十九條第一項所定醫療機構歇業，應向原發開業執照機關報備之餘地，亦無依同法第七十六條規定處罰之問題。何況，醫療法第七十六條規定：違反第十九條第一項規定，處二千元以上一萬元（銀元）以下罰鍰，並得責令限期改善，但情節輕微者，得先予警告處分。經依前項規定所處罰鍰並限期改善而逾期仍未改善者，得處一個月以上，一年以下停業處分。因此，本件若有何違反醫療法施行細則第十六條之情事，而應依違反醫療法第十九條規定論處，亦即應適用醫療法第七十六條之規定處罰，亦僅衛生行政主管機關，對該違反規定之醫療機構課予罰鍰、限期改善、停業等行政處分，並不及於行為人。該條在性質上亦僅屬取締規定，而非效力規定，縱被上訴人由上訴人代理超過上開規定之期間，亦未向主管機關報備負責醫師代理事宜，乃屬行政管理上之問題，不能以此即謂在私法上所訂契約無效（最高法院六十八年台上字第八七九號判例、七十年度台上字第三七四三號判決參照）。即上訴人亦自陳醫療法施行細則第十六條規定，僅屬取締規定，而非效力規定等語，則上訴人抗辯，兩造簽訂之協議書違反法律強制規定，自屬無效云云，顯非足採。是以，衛生行政主管機關得依上開規定對醫療機構予以行政處罰之規定，與本件兩造協議書之訂立存續及其效力毫不相涉。從而，上訴人抗辯，兩造訂立之協議書違反上開施行細則第十六條之規定，認依醫療法第十九條第一項、第七十六條之規定，將可能遭受行政處分，並恐有醫師法第二十五條業務上如有違法或不正當行為之虞云云，恐有誤解上開法令規定之原意，委不足信。再者，醫療法施行細則第十六條之規定，固非無保護公共利益之規範目的，惟細繹醫療法第十五條第一項及第四十一條之規定旨趣，係在課予醫療機構之負責醫師確能「督導」所屬醫事人員，依各該醫事專門職業法規規定，執行業務之權責，以「促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康」之立法目的（醫療法第一條參照）；是上開規定所維護或保障之公共利益，依醫療法上開立法目的之規定即明。上訴人為合法之醫師，而原為被上訴人負責經營之郭診所，亦已實際由上訴人看診經營，此為兩造所不爭，則該診所縱乏原為該診所負責醫師之被上訴人實際之督導，上訴人亦足能以其專業醫術與崇高醫德之高品質醫療水準，服務病患，以保障病人權益，仍能達醫療法之立法目的，並不足以構成上訴人所辯如繼續違反，對公共利益之損害，顯然即屬不可容忍，而成為上訴人得終止兩造所訂右開協議書之正當事由。則被上訴人否認上訴人得執此與己身無直接利害關係之規定，援為終止兩造間契約之藉口，即非不可信。何況，上訴人亦認欲終止本件契約，須先行催告程序，惟被上訴人主張上訴人從未催告被上訴人返國執行醫療業務，再觀卷附上訴人所發二件存證信函，均係直接要求與被上訴人解約、交接之內容，並僅籠統載有「似有不法之情事」、「涉嫌違法之情事」，而無催告被上訴人回診所執行業務之內容，自不生催告及合法終止之效力。則上訴人抗辯，兩造所訂右開協議書已於八十七年六月三十日經伊合法終止云云，即不足取。從而，被上訴人主張，兩造間所訂協議書，於八十七年六月三十日，尚未經合法終止，上訴人於八十七年七月一日赴新樓醫院任職，確屬違約等情，洵屬可信。復兩造於八十六年二月二十七日簽訂之協議書第五條約定：「甲方得回郭診所看診，乙方不得拒絕，其報酬按每月看診人數比例分配淨利」被上訴人主張，依此約定，並基於協助上訴人穩定診所之經營起見，原預計於八十六年五月出國，八十六年九月即回國看診，惟竟遭到上訴人之阻撓等情，有其提出由上訴人書寄之二件書函稱：「……九月份郭醫師可以不用回來，我自行看診即可」，以及「郭醫師……郭太太有來電就你打算十二月回來看診……若Dr. 郭仍執意回來看診，我只能給你目前值班醫師的診次共五診，計費方式同值班醫師。」等語為證。依兩造訂立之右開協議書約定內容，並無限制被上訴人看診人數及天數，則上訴人抗辯，顯然契約並未容許被上訴人回國看診時，得由其看診整個月云云，已非有據；兩造嗣於八十七年四月二十五日在彰化基督教醫院小兒科主任曹龍彥見證下另行補訂協議書第三條亦明定：「甲方得回郭診所看診，當月看診次數均分，且須於一個月前通知乙方。報酬扣除成本（藥費……）後均分。」亦無限制被上訴人回診所看診之時間及次數。是以上訴人雖否認阻撓被上訴人回診所看診，惟依其辯稱：實因被上訴人既已將診所交伊經營，則契約中約定被上訴人得回診所看診，當須合乎契約之目的，伊給予值班醫師之診次，當屬合理等語，亦足認被上訴人主張，上訴人曾拒絕伊回診所看診而違反前揭協議書之約定等情為真。另依兩造八十六年二月二十七日所簽訂之協議書第八條約定：「一方因違反本契約，他方得解除本契約，並得請求其賠償三百萬元作為懲罰性之違約金……」即一方解除權之取得以他方違約為要件。本件上訴人並無得解除或終止兩造所訂右開協議書之事由，而上訴人確有違反該協議書第三、四、五條之約定，已如前述，則被上訴人依該協議書第八條約定，以第一審起訴狀繕本之送達（八十七年九月十六日送達上訴人）為解除兩造所訂該協議書之意思表示，並請求上訴人給付該約定之三百萬元懲罰性違約金，原非無據；惟依兩造於八十七年四月二十五日另訂之協議書第四條約定：「如在八十八年八月三十一日前無違約，則甲方不得要求八十六年二月二十七日所訂之協議書之違約金」之文義觀之，足認被上訴人應已容認上訴人先前已生之違約行為。而被上訴人主張，上訴人違反原協議書第五條約定部分，均係在兩造第二次協議書簽訂前發生之事實，依兩造第二次簽訂之協議書第四條之約定，被上訴人即不得再以該事實而為主張；但被上訴人主張，上訴人違反原協議書第三條約定部分，於兩造簽訂第二次協議書後仍發生，而上訴人違反原協議書第四條約定部分，則於兩造簽訂第二次協議書後始發生之事實，自符合兩造簽訂第二次協議書第四條約定被上訴人得依原協議書第八條約定請求違約金之要件。又具有違約懲罰性質之違約金，於有違約的情事時，其請求權即已發生，不因其後之契約解除而謂其無違約情事，自不因主契約之解除而隨同消滅。從而，被上訴人依兩造訂立之原協議書第八條約定，解除兩造訂立之協議書，並請求上訴人賠償約定之違約金額，洵屬正當。上訴人抗辯，伊不負懲罰性違約金之賠償義務云云，非可憑取。兩造訂立原協議書第八條約定之懲罰性違約金額已明定為三百萬元，此項金額，如審酌上訴人自八十六年五月份起經營郭診所，迄同年十二月止，包括門診、玩具馬及健保等各項收入，合計為八百十八萬四千四百零四元，有上訴人於第一審提出之帳目明細影本在卷足憑。依此收入計算，每半年被上訴人可分配百分之二十權利金為一百二十二萬七千六百六十元（元以下之零數不算入），全年為二百四十五萬五千三百二十元。上訴人自八十七年五月份起違約，迄兩造第二次訂立協議書約定由上訴人繼續經營之期間即至八十八年八月三十一日止，共一年四月。上訴人若依約履行，被上訴人原得請求之權利金即高達三百二十七萬三千七百六十元；而被上訴人將郭診所交由上訴人經營，本即係因被上訴人辦理移民加拿大之故，為符合移民手續，需長期居留當地，此為兩造所不爭。上訴人於經營期間屆滿前突然違約，被上訴人一時仍無法返國經營診所業務，倘短期之內，無法覓得接手經營之人，病患誤認郭診所已然關閉，病患流失，再重起爐灶，即屬不易。況兩造為督促對造履約，即已就違約金之數額予以明白約定，顯見兩造已就可能違約之情形予以預見而有所約定。是以被上訴人以兩造於簽訂協議書之初，即基於契約任何一方違約，均可能造成對方鉅額之損失，為督促雙方誠實履行契約條款起見，原將違約金訂為七百萬元，嗣考慮雙方之經濟條件後，而以雙方經濟能力均許可的範圍內，減為三百萬元；另斟酌診所收入每月上百萬元，金額龐大，項目繁多，查帳不易，以及上訴人於經營郭診所期間，每月淨收入達四十萬元以上等情，主張兩造關於違約金額三百萬元之約定，無論就當事人主觀條件，抑或客觀事實上之考量，均屬相當等語，符合實情，應堪信採。至上訴人雖援引最高法院七十年度台上字第三七九六號判決「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，為民法第二百五十一條所明定，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第二百五十二條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用」，而主張應依民法第二百五十一條規定審酌被上訴人已因上訴人一部履行所受之利益酌減違約金額。惟按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，並就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第一九號判例參照）。經查，本件兩造約定該違約金額之考量及被上訴人因上訴人違約所受之損害額已逾該約定之違約金額，已如前述；而且，兩造所訂立之協議書契約為繼續性之診所經營契約，此為兩造所是認，被上訴人固係依上訴人經營收入之比率分得權利金及租金，惟因被上訴人係因移民加拿大之緣故，始將原經營之診所交由上訴人繼續經營，期待於上訴人者，係能在約定期限全心全力經營，以維繫該診所繼續服務病患，則在被上訴人方面，著重在約定經營期限之履約，而非在某一階段或時期之經營，故上訴人某一階段或時期之履約，對被上訴人而言，並無顯著之利益。況且，如前所述，被上訴人尚需面臨立即覓得接手經營之人，重起爐灶，使流失之病患回診之困擾或不利益，兩相權衡，即無再依民法第二百五十一條規定，酌減兩造約定前開違約金額之餘地。至上訴人抗辯，被上訴人違反誠信原則並有惡意欺瞞（詐欺）之行為云云。惟依上訴人在第一審自陳：因為被上訴人將已過期之藥品出賣給他、診所原先預計之利益無法達成、有關報稅問題雙方觀點亦不一致，所以再補訂第二次協議書等語。然被上訴人則主張：伊並未將過期藥賣給上訴人，經上訴人通知有過期藥問題之後，伊已經主動將過期藥部分之款項自上訴人應按月給付百分之二十權利金中扣除而自行吸收。另依第一次兩造簽訂之協議書之原意，上訴人需負擔百分之八十之稅金，伊負擔百分之二十，上訴人不同意，故才補訂第二次協議書；伊並未向上訴人保證診所每個月病患人數，僅曾向上訴人提及伊經營期間最高曾有每日看診二百多人次之紀錄，並未向上訴人保證說每日都有二百多人次等語。上訴人對被上訴人主張伊已自行吸收過期藥費成本且並未向其保證每日看診人數各節，並不爭執，僅抗辯原協議書並未就報稅問題有所約定云云，然針對報稅稅額之負擔，兩造既另行以補充協議書約定之，兩造即應信守協議之約定內容，自不得以無法達成預期利益為由，擅自毀約。況病患覓求信任之醫師就診，此乃合於一般日常生活之經驗法則。兩造固同為醫師，然不一定就得出相同之看診人數。上訴人抗辯被上訴人有違反誠信原則或詐欺之行為云云，亦無可信。綜上所述，兩造訂立之原協議書既無何無效之原因，上訴人主張該協議書已於八十七年六月三十日終止，亦不可信，而上訴人又無任何意思表示錯誤或受有詐欺、脅迫之情事，該協議書即屬有效。上訴人無故不履行協議書之約定，其屬違約甚明。被上訴人依原協議書第八條之約定，請求上訴人給付約定之違約金三百萬元及其法定遲延利息，洵屬有據，應予准許云云。為其心證之所由得，爰將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回其上訴，於法核無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十 月 二 日