最高法院民事判決 八十九年度台上字第二○二二號
上 訴 人 甲○○
丙○○乙○○己○○戊○○上 訴 人 丁○○右當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國八十八年四月二十七日臺灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第一六二二號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人丁○○主張：對造上訴人之被繼承人陳月娥於民國七十年三月間提供所有坐落臺北縣○○鎮○○○段二○三之四一號土地及其上門牌三峽鎮龍埔一三四之四號房屋為擔保，為伊設定本金最高限額新臺幣（下同）一百萬元之抵押權，嗣於同年三月至七月間向伊借款一百零四萬元，雙方並於同年八月十四日提高抵押擔保債權額度為一百五十萬元。嗣因抵押債權於七十年七月二十六日屆期未受清償，經伊於七十一年七月間聲請法院裁定准予拍賣抵押物，並於同年八月十六日聲請臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以七十一年度民執公字第三四八○號拍賣抵押物事件實施強制執行。嗣因發現陳月娥已於同年八月四日亡故，對造上訴人尚未辦理繼承登記，致該執行程序延擱至今，尚未終結，無法受償。對造上訴人為陳月娥之繼承人，於繼承開始時，即負有連帶清償陳月娥債務之責任，計應給付伊本金一百零四萬元，及二百七十萬一千七百六十四元之利息與違約金，惟僅清償一百零四萬元等情，求為命對造上訴人連帶給付二百七十萬一千七百六十四元，及其中一百零四萬元加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。（逾上開金額之請求，經第一審判決駁回，未據丁○○聲明不服。）上訴人甲○○、丙○○、乙○○、己○○、戊○○（下稱甲○○等五人）則以：陳月娥僅向對造上訴人丁○○借用一百零四萬元，伊已依法院准許拍賣抵押物之裁定為清償提存完畢，丁○○再行提起本件訴訟，為無理由。又板橋地院民事執行處於七十三年三月十四日通知丁○○檢具文件向臺北縣樹林地政事務所代位辦理不動產之繼承登記，為丁○○所拒，致執行程序延宕十三年餘，其間丁○○既未聲請延緩執行，亦未曾具狀聲明續行強制執行，顯有撤回強制執行之意，其所聲請之強制執行程序，既應視為撤回，即不生中斷時效之效力。系爭借款日期為七十年三月二十日，清償期為七十年七月二十六日，不論自借款日起算，抑自清償日起算，迄八十六年十一月十四日丁○○提起本件訴訟之日止，本金債權部分已逾十五年之請求權時效期間，利息、違約金部分亦已逾五年之短期時效期間等語，資為抗辯。
原審將第一審命甲○○等五人給付超過一百四十四萬五千三百六十元部分廢棄，改判駁回丁○○之訴，並駁回甲○○等五人其餘上訴，無非以：丁○○主張之事實，已據提出建築改良物登記簿謄本、繼承系統表、戶籍謄本、土地登記簿謄本、板橋地院七十一年度拍字第一○三四號民事裁定及聲請狀等為證，並經調閱上開准許拍賣抵押物及強制執行事件卷證查明，且為甲○○等五人所不爭，堪信陳月娥向丁○○借款一百零四萬元為真正。依民法第七百五十九條規定，因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權；又依強制執行法第五條第二項規定，強制執行開始後，債務人死亡者，得對其遺產續行執行。惟此項執行依同法第十一條第四項準用第三項規定，執行法院得因債權人之聲請，以債務人費用，通知登記機關登記為債務人所有後而為執行。換言之，執行名義成立後，債務人死亡，其繼承人未拋棄繼承，亦未限定繼承，則債權人除得對繼承人之自有財產強制執行外，如欲對於該被繼承人所遺之未辦繼承登記（原判決誤為保存登記）之建築改良物，聲請強制執行時，依前述說明，自應辦理繼承登記後，始可進行拍賣程序。經查，丁○○於七十一年七月間向板橋地院聲請准許拍賣抵押物裁定，其後聲請強制執行，執行法院於七十一年十月十九日調查時，甲○○始陳報陳月娥已於同年八月四日死亡，民事執行處遂通知丁○○於十日內，代位辦理不動產之繼承登記，丁○○未前往辦理，業經調閱前開拍賣抵押物執行案卷查明，揆諸首揭說明，丁○○聲請法院裁定准許拍賣抵押物係於陳月娥死亡之前，其後持拍賣抵押物裁定聲請強制執行，程序上並無不法，僅民事執行處於丁○○代位辦理繼承登記前，不得進行拍賣程序而已。再查八十五年十月修正前之強制執行法，對於強制執行債權人不遵執行法院之命為一定之行為，並無執行債權人將生失權或其他不利結果之規定，故在此之前，執行債權人是否辦理代位繼承登記，乃其權利，非其義務，倘未辦理，並不生任何不利益之效果，是以執行法院雖於七十一年十一月三日以丁○○未辦理代位繼承登記，而批示「視為撤回啟封」，亦僅執行法院為免因事實因素案件長久處於久懸未結之狀態，暫行將之報結之權宜措施，實則該強制執行程序仍屬有效存在。是甲○○等五人抗辯丁○○已撤回執行云云，為無可採。依民法第八百六十一條規定，抵押權擔保之範圍，除契約另有訂定者外，為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。是以抵押權人如實行抵押權，即可認其有行使抵押債權及相關之利息、遲延利息及違約金請求權之意思，無待另為訴訟之請求。本件陳月娥向丁○○借貸之時間為七十年三月二十日，約定同年七月二十六日清償，丁○○於七十一年七月十二日聲請拍賣抵押物強制執行，同年十月十九日民事執行處通知辦理代位繼承登記後，丁○○雖未辦理，惟該強制執行之聲請並無經駁回或撤回，或因要件之欠缺而撤銷執行處分等視為時效不中斷之情形，依民法第一百三十六條規定，其借款請求權之時效，已因強制執行程序之開始而中斷。甲○○等五人辯稱系爭借款請求權罹於時效而消滅，及丁○○未另再訴請給付，認其請求超出抵押物設定範圍之借款、利息、遲延利息及違約金等請求權之時效不生中斷之效果云云，均不足採取。陳月娥於七十一年三月二十日向丁○○借款時，雙方約定利息、遲延利息及違約金以中央銀行核定之放款利率計算，有土地及建築改良物登記簿謄本可稽。丁○○主張一百零四萬元借款部分，其中三十萬元借款日為七十年三月二十日，約定七十三年三月三十日清償，另四十一萬元以同面額支票所記載之發票日即七十年四月三十日為清償期，其餘三十三萬元則以最遲之發票日即七十年七月二十六日作為清償期，經提出借據、臺北縣三峽鎮農會信用部支票、退票理由單為證，且為甲○○等五人所不爭，堪信為真實。按利率管理條例於七十四年十一月二十七日經總統公布廢止，依中央法規標準法第二十二條第三項規定，自同年月二十九日起失效。對於應給付利息之金錢債務，經約定利率者，在利率管理條例失效前，因適用同條例第五條規定，故債權人請求給付利息，係以訂約時當地中央銀行核定之放款利率為計算之標準。利率管理條例失效前，當事人訂約時當地中央銀行核定之放款利率，如未超過週年百分之二十，則在該條例失效後所生之利息，債權人如請求依訂約時當地中央銀行核定放款利率計算給付，與民法第二百零五條規定，亦不違背，法院自得依債權人之聲明，判命債務人給付。丁○○主張利息及遲延利息之計算，仍以中央銀行核定之放款利率計算至七十七年十二月二十一日，尚無不合。經查中央銀行核定之放款利率，分為短期放款（一年及一年以下）及中長期放款，二種放款利率，復有最高及最低之分（因有無擔保之故，在七十年六月十五日前，亦有所不同），有中央銀行業務局復函可稽。本件抵押借款所約定之利息及遲延利息，僅約定「依照中央銀行核定之放款利率計算」，並未約定最高或最低利率，又擔保系爭借款之不動產抵押權，為最高限額抵押權，其存續期間固為七十年三月二十日至七十三年三月十九日，然清償期則依各個債務契約之約定，而依上所述之借款清償日期，系爭三筆借款均為未滿一年之抵押借款，是系爭借款應屬中央銀行所定之「有擔保之短期放款」，本乎誠信原則，丁○○僅得依短期有擔保之放款最高及最低利率之平均值為計算本件利息及遲延利息之基準（即如原判決附表一、二、三中之計算標準），其請求按中長期放款利率之最高標準計算，固有未合，甲○○等五人抗辯應依短期放款之最低利率計算，亦不足取。其次，系爭借款之違約金約定，固與利息及遲延利息同，惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，系爭借款已約定有利息及遲延利息，未如期清償，丁○○已受有相當之補償對價，其違約金再約定與利息及遲延利息同，顯屬過高，應以約定利息之百分之二十為宜。依上所述，陳月娥共積欠丁○○本金一百零四萬元，及如原判決附表一、二、三所示一百二十二萬二千五百七十七元之利息、遲延利息，與二十二萬二千七百八十三元之違約金。從而，丁○○本於消費借貸及繼承之法律關係，主張其對甲○○等五人之債權，在二百四十八萬五千三百六十元之範圍內，自無不合。按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第三百二十三條定有明文。經查丁○○所得請求之債權額為本金一百零四萬元，利息、遲延利息合計一百二十二萬二千五百七十七元，已如前述，甲○○等五人固曾就系爭借款提存一百零四萬元，惟該款尚不足以抵充全部之利息、遲延利息，丁○○之債權自難認已完全受償。依原判決所附計算表，系爭債務計算至本件起訴前之八十七年五月十二日止，尚欠本金、利息、遲延利息及違約金總計二百四十八萬五千三百六十元，經扣除已清償之一百零四萬元，丁○○所得向甲○○等五人請求連帶給付之金額僅一百四十四萬五千三百六十元，及其中一百零四萬元自八十七年五月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等詞，為其判斷之基礎。
惟查原判決先謂陳月娥向丁○○借貸之時間為七十年三月二十日，約定同年七月二十六日清償云云；繼則認丁○○主張一百零四萬元借款，其中三十萬元借款日為七十年三月二十日，約定七十三年三月三十日清償，另四十一萬元以同面額支票所記載之發票日即七十年四月三十日為清償期，其餘三十三萬元則以最遲之發票日即七十年七月二十六日作為清償期為真實，已非無判決理由前後矛盾之違法。又原審既認系爭借款陳月娥與丁○○雙方所約定之利息、遲延利息及違約金係以中央銀行核定之放款利率計算，即應屬固定利率，乃未說明理由，竟以機動利率計算各期利息及違約金，亦屬可議。兩造上訴論旨，分別指摘原判決於己不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 陳 淑 敏法官 葉 勝 利法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 九 月 十八 日