最高法院民事判決 八十九年度台上字第二○二三號
上 訴 人 甲○○
乙○○被上訴人 丙○○右當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人甲○○於民國（下同）八十四年四月十七日簽發面額新台幣（下同）一千萬元之本票向伊借得同額現款，同日即與上訴人乙○○通謀虛偽以甲○○所有坐落新竹市○○段五七一－二二、五七一－二三、五七一－一二四號土地及地上建號二四六號門牌新竹市○○路○段○○○巷○○○弄○○○號房屋（下稱系爭房地），設定債權額五百萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）與乙○○，致妨礙伊對甲○○借款之求償等情，爰求為確認上訴人間就系爭抵押權不存在，及命乙○○塗銷上開五七一－一二四號土地抵押權設定登記之判決。（被上訴人於第一審請求確認上訴人系爭抵押權不存在及命上訴人協同伊將系爭抵押權設定登記予以塗銷，其中關於命上訴人「協同」及命甲○○塗銷系爭抵押權登記部分，經判決被上訴人敗訴，已告確定；關於命乙○○塗銷五七一－二二、五七一－二三號土地及系爭房屋抵押權設定登記部分，被上訴人於原審撤回）。
上訴人則以：甲○○確於八十四年六月九日及同年月十二日，先後二次向乙○○借款二百六十萬元及二百五十萬元，為擔保上開借款，甲○○始在未借款之前即先於八十四年五月二十六日提供前開房地設定五百萬元抵押權與乙○○，並非虛偽設定抵押權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為前開上訴人部分敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張甲○○於前開時日，持前揭本票向伊借款一千萬元，屆期不獲付款，經伊聲請法院裁定准予強制執行，並就系爭房地（000－000地號土地除外）實施查封拍賣，拍定後，由乙○○以抵押權人聲請參與分配，並由執行法院就上開房地之抵押權登記函請新竹市地政事務所予以塗銷之事實，為上訴人所不爭執，且有本票影本、抵押權契約書，他項權利登記聲請書影本為憑，並經原審調閱執行卷宗查明，堪信為真實。甲○○辯稱一千萬元之本票，為被上訴人與其妹張光麗侵占生旺實業股份有限公司（下稱生旺公司）之貨款而得云云，惟未據舉證證明，且其指訴被上訴人詐欺乙節，亦經台灣士林地方法院判決無罪在案。被上訴人主張其與甲○○間確有一千萬元本票債權存在，殊堪認定，其提起本件確認之訴，自有法律上之利益。次查甲○○於向被上訴人借款同日，即將其所有系爭房地設定抵押予乙○○，且其借款與甲○○未約定清償日、利息、違約金，有違常情。雖上訴人提出苗栗縣竹南信用合作社八十四年六月九日、同年月十二日匯出匯款回執聯影本，資以證明有借款之事實及其抵押權設定非通謀虛偽意思表示云云。惟借款總額係五百十萬元，如按法定利率年息百分之五計算利息，每年高達二十五萬五千元，竟分文未收，殊違常情。況經隔離訊問，甲○○係提供坐落新竹市香山區之系爭房地為擔保，且已完成抵押權登記，乙○○竟謂甲○○係提供新竹縣竹北市之房子為擔保，相去甚遠。雙方如確有借貸關係，豈有不符陳述之理。乙○○雖又辯稱其借予甲○○之金錢，係前借予朋友曾萬祥云云。但與曾萬祥隔離訊問結果，就借款交付及利息之清償等情形，所述亦多不相符。再據證人黃豐文證稱：「乙○○係公司作業員，子女很多，經濟不好，甲○○曾有二次叫我各拿三萬元給乙○○，以資助其小孩念書」。乙○○亦自承：「伊自六十九年在生旺公司工作，當初每月工資七、八千元，到八十二年離職時，每月工資二萬元，七十年至七十五年間甲○○一年二次，每次給伊三萬元資助伊小孩念書」，顯見乙○○經濟情況不佳，且就綜合所得結算申報書觀之，乙○○全家自七十八年至八十三年之總收入僅六百餘萬元，支付全家五口之生活費用，所剩已屬不多，何有餘裕借五百餘萬元與甲○○﹖被上訴人主張上訴人間設定系爭抵押權係通謀虛偽意思表示，應屬可信。系爭抵押權設定既屬通謀虛偽之意思表示，依民法第八十七條第一項前段之規定，應屬無效。從而，被上訴人請求確認上訴人間系爭抵押權不存在，並請求上訴人乙○○塗銷五七一－一二四號土地之抵押權設定登記，自屬有據等詞，為其判斷之基礎。
惟查系爭房地除五七一－一二四號土地外，業經拍定，由執行法院函請地政事務所塗銷，為原審確定之事實，則五七一－二二、五七一－二三號土地及地上新竹市○○路○段○○○巷○○○弄○○○號房屋之抵押權設定登記既已塗銷，被上訴人猶對之提起本件確認之訴，究有何法律上之利益﹖原審並未說明；至於五七一－一二四號土地之抵押權設定登記部分，上訴人於原審辯稱：該土地早在八十四年五月間出售並移轉登記予訴外人黃豐文，被上訴人對之亦無即受確認判決之法律上利益等語。原審未予調查審認，自有判決不備理由之違法。次查，上訴人辯稱其抵押借貸關係，確為真實，有會算單、承辦抵押借款之代書馮石城及證人劉惠珠可資證明，只要調取乙○○在竹南信用合作社及甲○○在新竹市第二信用合作社之帳戶查證即可證實等語（見原審更一卷第一九三頁）。據證人馮石城證稱：「因甲○○需要資金，所以設定給乙○○」（見原審上字卷第七十九頁）；證人劉惠珠證稱：「甲○○用私人的東西抵押貸款，乙○○在六月九日匯來二百六十萬元，六月十二日匯來二百五十萬元，有電話通知我」（見原審上字卷第八十五頁）各等語；另上訴人提出乙○○之妻林蔭在苗栗縣竹南信用合作社之活期存款存摺，謂於八十四年六月九日現金存入二百五十萬元及同日支出二百六十萬元；同年月二十七日轉帳支出一百九十萬元（見原審上字卷第一五八、一五九頁），資以證明其有資力借款與甲○○等情，乙○○究有無匯款五百十萬元借與甲○○，仍非無疑﹖原審未遑詳查，並對上訴人上開有利之證據，未說明不予採取之理由，遽為上訴人不利之判決，亦有未合。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 陳 淑 敏法官 葉 勝 利法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 九 月 十八 日