最高法院民事判決 八十九年度台上字第二二四二號
上 訴 人 三凌營造股份有限公司法定代理人 蘇正雄被 上訴 人 甲○○
乙○○右當事人間請求撤銷買賣契約事件，上訴人對於中華民國八十八年七月十三日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十八年度重上字第三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人乙○○返還被上訴人甲○○新台幣玖佰伍拾陸萬元，並交由上訴人受領之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊與被上訴人甲○○於民國八十六年四月二十五日訂立承攬契約，甲○○將坐落台南縣永康市○○段四○九、四一○、四五四、四五五地號土地（下稱系爭土地）上之二十一樓大樓新建工程（下稱系爭工程）委由伊興建，並取得伊交付之新台幣（下同）九百五十六萬元，惟甲○○所簽交伊作為履約保證之同額支票共二紙屆期均不獲兌現，伊即係甲○○之債權人。嗣甲○○雖於同年六月十一日向被上訴人乙○○買受系爭土地，並交付定金一千萬元（其中包括伊所交付之九百五十六萬元在內），但渠二人已另於同年十月十四日與訴外人徐耕雄訂立協議書，同意由徐耕雄承擔契約，及以該協議書視為原買賣合約之一部分，詎甲○○之一千萬元定金竟又遭乙○○沒收。足見甲○○、乙○○於八十六年十月十四日訂立之買賣合約（協議書）實已害及伊之前開債權等情，爰依民法第二百四十四條規定，求為撤銷甲○○、乙○○間就系爭土地所交付定金一千萬元，於九百五十六萬元內之買賣行為之判決；倘前開定金給付無法撤銷，乙○○沒收該定金金額顯屬過高，伊為保全債權，亦得代位甲○○請求依民法第二百五十二條規定予以酌減，求為命乙○○返還甲○○九百五十六萬元並交由伊受領之判決。
被上訴人乙○○則以：伊於八十六年三月二十八日將所有系爭土地含建造執照以一億八千零四十萬六千二百元之價格出售予另一被上訴人甲○○，雙方並於同年六月十一日正式簽訂不動產買賣合約，但因甲○○未依約履行，伊已於催告甲○○後解除該合約，上訴人自無從撤銷，況伊不知上訴人與甲○○間有承攬契約，依法上訴人亦不得撤銷。其僅請求撤銷定金給付一千萬元中之九百五十六萬元，於法尤屬不合等語，資為抗辯。至被上訴人甲○○並未作何聲明或抗辯。
原審依審理結果，以：被上訴人甲○○於八十六年四月二十五日以由上訴人承攬興建系爭土地上之系爭工程，共向上訴人收取九百五十六萬元，並簽發同額之二紙支票予上訴人，作為履約之保證，嗣後均未獲兌現。而甲○○因於八十六年六月十一日向被上訴人乙○○買受系爭土地，其所交付之定金一千萬元已被乙○○沒收等事實，有兩造不爭執之草約、支付命令及確定證明書、不動產買賣合約書、支票及退票理由單等件可稽，固堪認為真正。惟按「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」民法第二百四十四條第二項定有明文。本件甲○○係以個人名義向乙○○買受系爭土地（含建造執照），而以堃格建設股份有限公司董事長之名義將該建造執照所示之系爭工程與上訴人訂立承攬契約，委由上訴人興建。茲查乙○○已否認知悉其與甲○○訂立買賣合約之行為有害上訴人之債權，而上訴人亦未舉證證明「乙○○出賣系爭土地予甲○○，明知甲○○交付定金一千萬元之行為有損害於上訴人之債權，卻仍收受」之事實，是上訴人主張其可行使撤銷訴權，揆諸前開規定，自有未合。另查因甲○○未依其與乙○○訂立之系爭土地買賣合約給付買賣價金，經乙○○催告後，雖由訴外人徐耕雄與兩造訂立協議書，而為併存之債務承擔，三方同意該協議書視為原合約之一部分，然徐耕雄仍未依約給付價金，乙○○乃以存證信函解除其與甲○○間之買賣契約，並依協議書第三條約定沒收甲○○之定金一千萬元之事實，有兩造不爭之存證信函、協議書、支票及退票理由單等為憑。縱上訴人主張倘甲○○、乙○○間之買賣行為無法撤銷，乙○○所沒收之定金數額顯屬過高，應予酌減，返還甲○○九百五十六萬元，並交由伊受領云云，惟定金之目的在於確保契約之履行，故定金金額，非以契約不能履行時，可能發生之損害額為衡量標準，且定金為要物契約，因交付而成立，既已交付，即無從再為酌定；此與違約金係約定債務人不履行債務時，始應支付者有所不同。違約金雖有民法第二百五十二條規定過高酌定之問題，然定金則無過高酌定之規定，兩者性質並不相同。本件乙○○所沒收者為定金，而非違約金，已如上述，揆諸前揭說明，自無酌減問題。從而上訴人代位請求依民法第二百五十二條規定，酌減乙○○沒收之定金，及代位請求乙○○返還甲○○九百五十六萬元、交由其受領，於法無據，併同其前開「撤銷」之請求，均不應准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分：
查原審認定：被上訴人二人與訴外人徐耕雄等三方所訂之協議書，係併存之債務承擔契約，視為原買賣合約之一部分云云，果屬不虛，於徐耕雄未依約給付價金時，被上訴人乙○○僅對被上訴人甲○○一人為解除契約及沒收定金一千萬元之意思表示，是否為法之所許﹖已非無疑。且按約定之違約金額過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第二百五十二條規定，核減至相當之數額（參見本院七十九年台上字第一九一五號判例）。本件乙○○係依上述協議書第三條約定，將甲○○所付定金一千萬元，充作違約金，全部予以沒收，為原審所確定之事實，則該一千萬元定金既已因上開約定而變更為違約金之性質，顯見甲○○就系爭違約金，非出於其自由意思而任意給付。衡之前揭說明，如其數額過高，法院非無酌減之權。乃原審就上訴人主張所約定之違約金過高，是否屬實，恝置不論，徒以該轉換為違約金之定金已為交付，即認法院無權酌減，其適用法律亦不無違誤。上訴論旨，指摘原判決關於駁回上訴人對乙○○應返還甲○○九百五十六萬元並交由上訴人受領之上訴部分為不當，聲明廢棄，非無理由。又上訴人係主張代位甲○○請求乙○○酌減違約金，餘額應返還甲○○並由其代位受領，是否有併列其債務人即甲○○為被告之必要，案經發回，宜注意及之。
關於駁回上訴部分：
按債權人行使民法第二百四十四條第二項所規定之撤銷訴權，以債務人於行為時，明知有損害於債權人之權利，受益人於受益時亦知其情事，且將發生有害於債權人之結果為要件，否則即不容債權人對債務人之有償行為行使撤銷訴權。本件原審認上訴人未舉證證明乙○○出賣系爭土地予甲○○，明知甲○○交付定金一千萬元之行為有損害於上訴人之債權，卻仍收受之事實，從而其主張行使撤銷訴權，於法未合，不應准許。經核於法洵無違誤。上訴論旨，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 曾 煌 圳法官 李 慧 兒法官 劉 福 來右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十 日
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